评标委员会中国家工作人员的界定

文◎张京宏　张庆芬　赵中华

评标委员会中国家工作人员的界定

文◎张京宏*张庆芬**赵中华***

国家工作人员的认定虽然有多个司法解释，但在司法实践中因个案情况复杂，经常出现争议，特别是职务犯罪侦查和侦查监督等部门之间往往存在不同的认识，给案件的办理带来了一定的干扰，本文抓住身份和从事公务这两点，以实际案例为基础，分析评标委员会中国家工作人员的界定。

身份从事公务招标方代表

在办理该案过程中，侦查监督部门与侦查部门对甲的主体身份存在争议。侦查监督部门意见认为，甲是以特邀专家的身份参与招标准备工作，从事的技术服务性劳动，不属于国有企业中从事公务的人员。侦查部门意见认为，甲虽然以专家身份参加招标工作，但其代表招标人的利益，监管国有资产的使用，属于从事公务的国家工作人员。本文同意第二种意见。

本案中对甲主体身份的认定需要考虑两个问题：一是作为某国有独资公司返聘的人员，甲是否是国家工作人员；二是评标委员会中如何认定国家工作人员。解决这两个问题首先要以法条为基础，化繁为简，厘清国家工作人员的界定标准。

一、界定国家工作人员的标准是《刑法》第93条

国家工作人员是指国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。界定国家工作人员的理论学说主要有“身份论”和“公务论”两种观点。“身份论”观点认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份。“公务论”观点认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，［1］行为人是否具有国家工作人员的身份不影响国家工作人员的界定。两种学说各有优点与缺陷，身份论以人事管理关系为准，认定思路简单明确，司法操作性很强，但该学说偏重资格，身份是与计划经济联系密切的用语，不符合日益深化的政治体制和经济体制改革背景。公务论从本质上把握住了国家工作人员的特质，但是完全不顾及身份资格，只强调从事公务的特征属性，具有一定的片面性。笔者认为，名正才能言顺，从事公务必须有一定的身份，“身份”和“公务”是界定国家工作人员的两大基本要素，两者相辅相成，构成一个有机统一的整体。只有把握好两者的关系，才能对国家工作人员的范围有准确的认识，才能做到既不扩大打击范围，也不放纵犯罪，符合现代法治的要求。

（一）从事公务的认定

我国刑法中界定国家工作人员的标准是 《刑法》第93条：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”分析该条规定，可以看出，国家工作人员首先是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的或者受其委派的人员，其次，他们从事的是公务工作。因此，关于国家工作人员的准确认定方法是身份加公务。

关于“从事公务”的认定可以通过《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）来把握。《纪要》规定，所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。因此，公务活动围绕职权职责，管理和监督是其主要表现形式，其对公共事务的走向具有决定权，公务人员定期领取工资，一般不因某项事务活动领取单独劳务报酬。而劳务活动体现为技术性服务工作，其不直接决定公共事务的结果，且一般在劳务活动后，劳务人员会领取相应劳务报酬。

（二）国家工作人员身份的认定

关于身份的认定，根据《刑法》第93条，国家工作人员分为两类，一类是国家机关工作人员，一类是以国家工作人员论者。

国家机关工作人员的认定包括两种，一种是具有国家机关人员的编制，不论是公务员编还是事业编，只要有编制就意味着具有相应的职权职责，从事的活动也是公务活动，应当认定是国家机关工作人员。编制的认定主要是国家机关的组织机构代码，干部履历表、公务员（或事业编）考核表、干部任免审批表、干部任免文件，另一种是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员（所谓的临时工或者合同工），这类人员的认定通常包括国家机关及相关组织的组织机构代码，国家机关的提名、推荐、任命、批准等相关文件，这些文件代表了相应的公务活动和职权职责，因此，应当认定为国家工作人员。

“以国家工作人员论”的人员也包括两种：一是，国有公司、企业、事业单位、人民团体中的从事公务的人员；二是，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位和社会团体从事公务的人员。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

上述规定将“以国家工作人员论”的身份认定方式分为了两种。一种是完全公务组织，即国家机关、国有公司、企业、事业单位，这些组织完全由国家掌控，国家机关是国家机器运行的载体，国有公司、企事业单位完全由国家出资，享有国家资产的权利。这些机构的提名、推荐、任命、批准，不受具体任命机构和程序的影响，只要有相应的文件就可以认定具有国家工作人员身份。另一种是在国有控股或者参股的企业中，认定是否具有国家工作人员的身份是负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，根据实践中掌握，该组织必须为党委，党委通过召开党委会或党政联席会批准或研究决定，具体以会议纪要或正式任命文件为准，但批准或者决定的形式不影响身份的认定。

综上所述，身份加公务是认定国家工作人员的两个要件，首先要具有身份，其次，还要从事公务。身份是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而从事公务则是国家工作人员的本质属性，如果抽取这一实质性问题，国家工作人员亦不复存在。［2］

二、返聘的从事公务的人员也是国家工作人员

返聘是指对离退休人员的再度聘任。返聘在国家机关、国有企事业单位、公司或者受其委派从事公务的人员理应是国家工作人员。从上述国家工作人员的认定上来看，只要具备了身份和从事公务这两个要件就应当认定为国家工作人员。被国家机关、国有企事业单位、公司返聘的人员，只要有这些组织出具的提名、推荐、任命、批准等相关文件，就可以认定为具有了国家工作人员的身份。一般而言这些任命文件会有职务、职权、职责的表述，如果具有履行组织、领导、监督、管理等的职责，就意味着返聘人员所从事的依然为公务，两者均符合《刑法》第93条的标准，应当认定为国家工作人员。本案侦查过程中，围绕甲的主体身份，侦查部门调取了某国有独资公司的工商注册资料、组织机构代码，证实了该公司是国有独资的全民所有制企业。调取了甲聘任书，证实其被该公司聘为机电设备制造质量总监办公室主任、A项目评标委员会技术专家组副组长。上述两个文书证实了甲是受该公司的聘任、任命，该公司是国有企业，完全由国家出资，因此，其具备了国家工作人员的身份，甲的职务是机电设备制造质量总监办公室主任，负责机电设备的采购，采购工作是管理国有资产的重要工作之一，属于从事公务活动。因此，甲是国家工作人员。

三、代表国家机关或者国有单位利益的评标专家是国家工作人员

根据《招投标法》第37条的规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。由此规定可以看出，评标委员会的人员分为两部分，一部分是招标人的代表，一部分是有关专家。专家是从依法组建的专家库内的相关专家名单中确定，一般项目，可以采取随机抽取的方式；技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任的，可以由招标人直接确定。

对于参与国家机关或者国有企业招投标的评标专家收受在招投标过程中，利用自己的职务便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，司法解释也做了相应的规定。最高人民检察院、最高人民法院 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第6条第1款规定：依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；第2款规定：依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

从该法条的规定来看，一般而言，评标专家是受招标方（国家机关或国有单位）的委托为招标方提供专业的技术服务，其仅就专业领域发表专业性意见，并不代表招标方的利益，评标专家的身份来源于其技术专家的身份，具有相对独立性。因此，此种评标专家不能以国家工作人员论。但是，代表国家机关或国有单位的评标专家，不仅要为本单位的招投标提供技术服务，还要代表本单位的利益，评标专家的身份更多来自于单位的某种特定职务，因此他们并不具有独立的身份，应认定为国家工作人员。

综合上述法律规定，笔者认为，评标委员会的人员中分为两部分，一部分是评标专家，是具有独立身份的提供技术服务的专家，一部分是具有国家工作人员身份的招标方的代表。如果在招投标过程中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达到法律规定的，对第一部分人员适用非国家工作人员受贿罪，对第二部分人员适用受贿罪。因此，本案中，认定甲是否为国家工作人员的关键是看甲是否属于代表某国有独资公司参与招投标。也就是说如何界定“国家机关或者其他国有单位的代表”是认定评标专家是否构成国家工作人员的关键。

根据上述法律规定，招标人的代表是由招标人指定。但代表的来源、身份、数量和代表的指定方式，法律并未规定。笔者认为，招标人代表的来源有两个，一个来源是本单位的相关人员，例如，招标办公室的领导、职员，企业的技术负责人、技术人员等等。由于此类人员是国有单位的人员，并且此类人员进入评标委员会是其本职工作的延伸，因此，应当认定为招标人的代表。再者招投标属于管理、监督国有资产的行为，招标方的代表属于国有企业中从事公务的人员，是国家工作人员。另一个来源是外聘的其他人员，一般来说是权威专家，否则就没有聘请的必要。具体指定的形式可以是任命、指派、提名或批准，只要是接受了国有单位的委派就应当认定为招标方的代表。

就本案而言，甲的身份是某国有独资公司返聘的机电设备制造质量总监办公室主任，属于受该公司（国有单位）委派的管理国有资产的人，是国家工作人员。在评标委员会中，甲被该公司指定为A项目评标委员会技术专家组副组长，在专家组的评标中，甲代表的是该公司的利益。因此，甲不仅要提供专业的技术服务，更要监管、维护某国有独资公司国有资产的利益，提高国有资产的利用效能。侦查部门调取了专家组副组长的具体职责，即，负责对重要机电设备的质量进行控制，参与技术交流和招标文件的编制，参与并组织、协调招投标工作。监督设备质量以及组织、参与招投标工作都是对国有资产的管理、监督工作，属于从事公务。

综上所述，作为国有独资公司返聘的人员、指定的评标委员会副组长，在招标过程中，甲负责监管国有资产的使用，属于在国有企业中从事公务的人员，理应具有国家工作人员的身份。

注释：

［1］江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载《中央检察官管理学院学报》1998年第4期。

［2］韦成：《刑法中“国家工作人员”范围的界定》，载http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=180710，访问日期：2016年4月13日。

*北京市人民检察院第二分院反贪局长［100078］

**北京市人民检察院第二分院反贪局办公室副主任［100078］

***北京市人民检察院第二分院［100078］