裁判文书说理的法理分析*



裁判文书说理的法理分析*

黄现清

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430074)

【内容摘要】裁判文书说理研究是当代法学研究的重要领域，它是实践导向开放的问题域。将裁判文书说理研究置于语言游戏视域中的法律修辞研究，为审判实践尤其是裁判书的说理论证提供了全新角度和评判标准：裁判文书的说理体现在主体间相互共识及妥当理由之上；在司法活动的进程中，无论是哪一位参加者都有权通过游戏的规则和修辞方法来陈述观点，表达意愿，达成共识，实现合理的可接受性，因而参与语言游戏“规则”的法律修辞运用，可增强裁判文书的合理性和可接受性。

【关 键 词】语言游戏法律修辞听众合理可接受性

语言形式是法律规范的表达形式，立法、司法、执法都是使用语言形式的语言游戏活动。修辞是一种遣词造句，也是语言游戏者的运用工具，是一种遣词造句之艺术。语言游戏乃修辞之“本然”、“本真”之在。在法律活动的互动过程中，法律行为者都是在一定情境下，通过法律语言(法律文本、法律条文)之语言的游戏。而法律修辞体现在司法中的遣词造句，具有语言游戏的一般特性，如多主体性、互动性、规则性、自由表达等特性，透过“语言游戏”的一般特性透视法律修辞的说理机制，有助于法律人展示真实事实的力量，也有助于法律探寻语言表达之合理路径和恰当表达的方法。当代中国法院的裁判文书缺少“合理可接受性”的法律修辞，其根源在于对裁判文书缺少公共参与讨论的领域，没有在开放的“语言游戏”的平台下直面多主体间性(法律修辞以听众为中心)。因而，研究语言游戏视野下的法律修辞及其运用，可增强裁判文书的说服力和可接受性。

一、语言游戏视野下法律修辞之功能反思

维特根斯坦提出，语言、行为这二者是紧密相联不可分割的，与语言融合在一起的行为，这个由语言和行为所组成的整体被称为“语言游戏”①，另一个语言游戏相关的概念为“生活形式”，是语言游戏之基础，以一定规则、信念塑造生活实践。法律是一种生活形式，由一定语言游戏构成。语言游戏中的一个类称是生活事实(如法律事实)，这里面包含有家族相似的特性，这种相似是不固定的也是不明确的。依据维特根斯坦理论，人们能够认识这些相似性是因为人类有共同规约的生活形式。法律修辞也需要在共同的语言形式下，对游戏描写而找寻到语言的特征。语言游戏是一种向听众述说的遣词造句(修辞)，修辞与行动是不可分离的，其产生了约束的效应。裁判文书要有读者，也就是参与游戏的人。因为只有参与读者才会有纠正或者反驳的可能。法律修辞之所以存在因为其有读者和听众，否则就失去了存在的意义，当然这种存在既包括现实的也包含虚拟的或潜在的读者和听众。有读者在场，法律修辞的使用者才会出现压力和动力去完善修辞；有读者和听众在场才符合真正的游戏规则，让在场者能够感受到合理的可接受性，要么能够提出质疑乃至反驳，继续推进语言游戏。语言游戏中有其特定的规范和目的，游戏自身是严肃的。语言游戏者不是游戏的主体而是语言游戏本身。从游戏根本出发探寻该路径，其包括参与或不参与，除此之外难以找到第三条路径。如果违反了游戏规则，就会进入另一个游戏里，受另外的游戏规则约束。

依此而观之，虽然导致我国法院系统裁判文书水平不高有很多原因，但其中有一个很重要的原因在于其“语言游戏”的参与性、互动性、对话性和公开性不足，其游戏缺少参与对象，甚至是法官的独白乃至独断，对法律修辞的说理论证及其合理的可接受性的达成重视不足，势必影响裁判文书质量，从而也很难让人民群众感受到司法正义。

法律修辞就是一种进行说理的遣词造句，在司法领域中，人们通过专业词汇进行描述，如法律论证，将司法领域的遣词造句变成了逻辑的论证过程。修辞不能说是逻辑(形式逻辑)，但我们可以看到逻辑(非形式逻辑)中常通过修辞的法律论证诉诸于传统、道德、政治、文化等非(形式)逻辑因素。这些实际也可以说是一种修辞。就目前法院的现状看，部分裁判文书的语言表达缺少具有“合理可接受性”的修辞，其生硬、独断，极大地影响了裁判的可接受性和说服力。

语言游戏视角下法律修辞的功能。语言游戏是一种语言的实践活动，是我们言语行为的活动。语言游戏体现着参与性，语言游戏是自发、自然地参与过程和交往行为的活动，不是设计和推论的结果。语言游戏与外部的对象无关，其关注的是语言的内部活动，就某层面上说，交往的共同体就是规范自身，也就是语言游戏。语言游戏的核心就是遵守规则，没有规则就没有语言的意义，当然这样的规则是由符号在游戏中的用法所决定，并不是由其句法(逻辑或语形学)的规则来决定。语境是多变的，因此规则也是多变的。随着语境的变化，我们需要在不断生成的新游戏中，修正已有规则。人们在语言游戏中能够“体会”到规则，才能进行语言游戏，并不是要先学习规则才能进行语言游戏，规则只有在语言游戏中才能显示出来。任何考察者都应当是语言游戏之参与者，语言游戏中没有旁观的人。

法律只存在于语句当中由语句组成，要恰当理解规范法律秩序功能及目的的实现所具有的重要意义，正确的理解法律规范是法律人的首要任务。法律修辞背后有大量的潜在读者，其中包括与法律相关的共同体也包括普通大众。因此法律修辞在适用上必须具备特定语境：即对普通大众在实质正义上的说服力和法律人所形成说服力的特定语言环境。立法者用语没有任何修饰，是比较简单的语言，也没有多余的话语，属命令性语句。相比之下，法官的语言表达更为丰富，其比法律语言更为具体明确。没有放弃说服之功能，但法官不像立法者那样以下命令的方式，法官通过语言说服。法官在审理案件的过程中，关注的是在细节上如何描述以及在侧重点的安排上也会有所不同。而法官所选择的侧重点又会影响该判决结果。因为不同的侧重点会影响裁判文书的听众对案件事实认识的偏差，从而影响判决的可接受性和说服性。法律修辞的运用不仅仅是一种表达，其本身也运用于内在的理性当中。

二、运用法律修辞增强裁判文书的说理性

如前所述，目前法院部分裁判文书的语言表达生硬并缺乏具有“合理可接受性”的修辞说理，影响公众对裁判可接受度，成为司法难以令人满意的因素之一。在司法活动进程中，无论是哪一个参加者都有权通过游戏规则和修辞方法来陈述观点，表达意愿。不可否认的是，语言游戏视野下的法律修辞，则更具法律交往情境性中的严肃性和有理性。“修辞产生是说服，它的全部工作就是说服人。”[1]P580根据佩雷尔曼在修辞学上所陈述的观点：修辞学的运用有助于促进其命题的可接受性和说服性，使人们从思想上接受并同意该观点[2]P435，修辞既不是空洞的辞藻，也不是堂皇的外衣，而是能够将枯燥的法律变为能够容易吞服的胶囊或糖衣。[3]P338假设法律产品的生产过程是裁判文书表达的过程，那么文书中对修辞的运用就是法律产品能否销售得好的一种促销手段，通过修辞对裁判的润色使得其能够得到很好的认同。对于修辞理解本文取广义之说，判词通过加工润色及对裁判的推理过程进行推敲找到其裁判的合理性、合法性，使得裁判文书具有可接受性，并得到人们普遍服从、认同。如卡多佐学院的理查德威斯伯格所言“判决结论的重要性往往比不上在判决论证中所使用的修辞和语言，其决定者所论证的结论正确与否，为了能够很好领会法律正义，更要认真的考察隐藏于修辞和语言中法律主观领域的内部世界”[4]P287具体说来，法律修辞的运用有助于提升司法裁决的合理性，主要体现在以下几个方面：

(一)在裁判中正当的运用修辞论证能够强化法律正当性

法社会学家卢曼曾说过，程序能够使法律变得更合法化即“通过程序正当化”。对裁判的修辞是程序正当的一个重要方面，通过修辞的技巧使得裁判文书具有可接受性，为使裁判获合理性和正当性。法律修辞技巧的运用使“真理更易接受，即听来更像是真理的手段，在很多时候，这可能是唯一可获得的手段”。[1]P585关于认知的属性早在亚里士多德的修辞学中就提出了。人们对周围事物的现象、感知、印象、记忆等为基础分析和判断并获得知识的一个过程，称为认知。而修辞认知可分为对话语的理解和对话语的建构两个层面。为构建话语恰当性，修辞使用者需将各种修辞要素进行关注、分析、感知、判断并进行推理，在整合过程中对信息进行加工、处理。对于话语接受者则是对话语产生的原始语境和现实语境进行认知、分析、判断和加工，有利于话语信息析出、能够储备所须的参考信息和解析语言意义以及修辞者心理动机等信息。[5]P15-16通过对话语的理解和对话语的建构使得裁判的修辞具有正当性，促成裁判正当性。判决中的认知修辞是指叙事上的方法，法官运用修辞在裁判文书中详略取舍、结果编排、叙事策略等方法，使得修辞不仅是一种表达，还是一种推理技巧。判决中运用修辞具有十分重要意义，“它不依靠收买也不需要强迫，而是让听众在某个问题中接受你提出的观点”，[1]P571采用修辞手段是一种必然选择。说服技巧与推理相融合，用逻辑的说服性技巧取得受众的认同。对于说服性修辞，无法通过逻辑证明或科学证明领域所用的说服方法。其中包含类比等无法精准进行证明用在该证明命题正当性的所有方法。[6]P338

(二)法律修辞是说服技巧和展现真理的现实力量

法律修辞，从政治的角度上看，是对权力的限制；从哲学角度分析，其具有存在论意义，是法律的具体展现；从经济学角度上看，其降低了信息的成本。在司法领域中，法律论证就是属于法律领域专业词汇，法律论证的遣词造句在司法中即是逻辑过程。而修辞并不是逻辑，但逻辑常常是修辞。法律论证中往往包含有很多非逻辑的因素，如政治、文化、道德、传统等，这也是一种修辞。[7]P107-113我国法院目前有部分裁判文书在表达上过于生硬，文本也缺少法律修辞，这大大降低了判决的可接受性和说服力。当然也不能夸大修辞说服力作用，该裁判的说服力或是说可接受性受法律自身公正性、法官的公正形象等非语言因素影响。

(三)积极修辞与消极修辞在裁判文书中运用

在中国修辞学研究中有积极修辞和积极修辞之分。这是中国修辞学泰斗陈望道先生在《修辞学发凡》一书中提出的，“消极修辞是抽象的，要与事理处处相符。说事实必须合乎事情的实际，说理论又必须合乎理论的联系。其活动都有一定的常轨:说事实常以自然的、社会的关系为常轨；说理论常以因明、逻辑的关系为常轨”。“积极的修辞，却是具体的，体验的。它同事实虽然不无关系，却不一定有直接的关系。”[8]P37-39消极修辞是各种修辞技巧和手法的隐性适用，重注平实文字精准的进行表述，其最高级的表现形式为抽象形式逻辑语言。而积极修辞是通过各种修辞技巧运用，使用联想甚至幻想、激情来实现修辞目的。一般而言，判决书是公文，应当以消极的修辞为主，积极修辞一般在判决书中很少使用。在裁判文书中使用消极修辞，可以最大限度的减少与客观事实的差距。裁判文书中如何表达才能最大化的复原客观的事实，需要法官通过消极修辞对认定的事实作出说明。消极修辞以精准的语言来表达法律事实，与积极修辞的感性相比，其理性的表述更能反应案件事实原本面目。裁判文书中的事实部分其表达一定要事实求是，无需修饰。既不能歪曲也不能虚构，既不能缩小也不能夸大，这一部分是裁判文书中最基本的内容，是阐明理由的客观基础，根据相关的人和事选取真实的材料。此外，法律规范在援引时，消极修辞便于法官根据严格逻辑处理好相应的案件事实，从而得出合理且合法的判决。法官在撰写裁判文书时，要注意法言法语，尊重逻辑规律，注重逻辑推理，要遵守各种逻辑规则。当然判决书以消极修辞为主，但其并不排除积极修辞的运用。近年来有很多社会影响较大案件没有得到大众的广泛接受，如许霆案、彭宇案等比较典型。这反映出司法裁判未能得到社会公众认可，与社会公众在沟通上存在问题。因此要加强与公众的沟通，通过裁判文书的充分说理和论证是一个很好的途径。从刘涌案件改判再到呼格吉勒图案件改判，都引起了社会公众强烈反响，有必要对裁判文书说理及制作规范等问题进行思考。社会公众对于司法判决公正性往往通过裁判文书内容进行判断。因此只有裁判文书的推理正确、论证充分、说理详尽，才能达到好的社会效果。要达到这个效果，判决书中不能仅仅使用消极修辞，还要考虑到大众的接受和理解能力，要注意积极修辞的使用。

裁判文书中积极修辞也出现过很多成功案例，如北京某区法院在审理一件家庭纠纷案件中，引入儒家的《孝经》，使得纠纷得到很好解决，也获得社会大众的好评。从这个案件中可以看出，判决书中运用积极修辞援引了非正式的法律渊源，取得很好的社会效果。在这个案件中这种非正式的法律渊源还可以表述为传统习惯、风俗民情等。而这种非正式的法律渊源使得社会大众更容易接受，更利于其理解裁判的内容。任何一个国家，在成文法之外总会存在着一些民俗习惯、社会规范，在符合法律规范前提下，适当援引民俗习惯、社会规范，使得判决更具说服力，更容易被社会公众所接受。台湾地区某一法院在判决书中引用周杰伦《听妈妈的话》调解一起母子纠纷，也起到很好的社会效果。因此消极修辞注重的是法律效果、法律评价，而积极修辞重注的社会效果、社会影响，二者结合有利于司法领域实现法律效果和社会效果的统一。消极修辞和积极修辞在裁判文书运用，可以提升法官法律思维的水平，从而提高裁判质量。

(四)裁判文书说理定位——应从自我为中心转向自我与听众的互动

亚里士多德的修辞是指“一种在任何问题中找出的可能说服之方式”，[9]P24其主要依据言说者并针对对象、听众的内心及场合等等来划分，其提出要区分不同人群有不同的性格如老年人、青年人之间不同。亚里士多德虽没有很明确区分听众也没有建立相关的听众系统理论，其注意到了听众在修辞中重大的作用。佩雷尔曼在亚里士多德那里找到了理论源头，提出了“亚里士多德在《论题篇》中也表达该观点”。②佩雷尔曼所构建的较抽象听众理论，其新修辞学中听众理论是修辞学一个前提，在论辩中不仅要有对手还需要有听众。论辩过程中的判断者扮演终极角色，在一定情况下又会产生潜在的判断者，“迫使”其在真正意义之上不敢作出恣意裁判。佩雷尔曼的听众理论也有别于日常所说的听众。日常中的听众可以是个倾述对象，可发言、提问、有所表示或不表示，日常听众的重点在于听。但佩雷尔曼所称的“听众”是指言说者在进行论辩过程中影响人的总称”。③每个群体的听众其自身因身份或是职业的不同而有所区别，听众相互也会有差异，其存在多元性。不同人存在于不同环境中，也会出现不同的听众。佩雷尔曼对听众进行了三类划分：第一是普通听众类，为整个人类即所有的正常人、有理智的成年人；第二是特殊听众类，即与言说者对话的单一听众；第三是言说者自己，体现个体思维，即言说者自己作为自己的听众与之对话。”[10]P30-31三类听众在修辞中意义十分重要。既要关注听众能够很顺利的开展相互间的论辩，又要围绕着论辩中对听众本身性质进行分析。依据听众理论再往司法扩展到法院裁判则可能会面临的众多听众。法官是我们司法纠纷的最终裁判者，裁判文书记录着法官的价值观念和法治观念。司法判决的听众大致可以分为四类：

一是法官。理性的法官所作的裁判就像是和自己的一个对话过程，法官的理性及知识等因素通过不断对话、融合找到自己的价值判断、法律观念，最终得出裁判结果。当然裁判文书的听众包括法官不仅仅局限于制作该案件的主审法官，还包括该案件合议庭成员及可能读到该裁判文书的法官。尤其是我国的案例指导制度建立之后，一份具有较强说服力的裁判文书更容易上升为指导性案例，使更多的法官成为其听众。

二是案件的当事人。案件纠纷产生在当事人之间，除公诉案件外诉讼案件也是由当事人向法院提出，当事人希望找到一个权力机构为其纠纷解决寻求好的方案。一份司法裁判文书要受两方面的检验，要从形式合理性角度看其是否符合法律规定，还要从实质合理性检验当事人是否接受。

三是当事人的辩护人或是代理人，在现代的法治社会这些人一般在法律上都是专业人士，比如律师，广义理解律师和法官都同属于法律人，当然二者的立场有所不同，在理解上也会出现差异，但使用的法律规则却是相同。法院裁判中一般而言都会经律师这个关口，这种听众是最容易产生共同言语，也是最难说服的。因此这一群体的听众能够洞察法律的实质并对司法裁判提出可能意见。

四是对案件关注的听众。法院所作出案件的判决、尤其一些重大的、疑难案件更是受到大众关注。现代资讯很发达，网络资源丰富，信息获得的成本较低；在现代社会发展更多人会关注法治的发展，如果案件具有特殊性，其关注的人会不断增多。

因此裁判文书的说理其主体不局限于法官，裁判文书的说理主体有狭义和广义之分。狭义主体包括裁判文书的法官、其他合议庭成员及案件各方当事人。广义上主体包括社会大众及法律群体。法官在裁判文书说理中处于主导地位，但不能将案件当事人作为被动接受者。裁判文书的说理是法官和当事人相互联动及交换信息的一个过程。双方当事人产生的纠纷原因、争议焦点及双方的态度、对法律的认知、阅历等，法官会根据这些相关因素对裁判文书的说理作出有针对性的论述。与此同时，当事人参加诉讼活动，如起诉、答辩、举证、质证、法庭辩论、最后陈诉等等环节，这些也是法官对裁判文书的说理重点论述部分。如何能让法律群体和社会公众接受和理解，法官在进行说理开始就必须考虑这些因素。裁判文书说理定位应从自我为中心转向自我与听众的互动，如何完善说理让听众接受具有非常重要的意义。

三、运用法律修辞加大裁判文书的可接受性

司法裁判的可接受在于说服听众。如果听众不能达成共识，必会强烈反对。法官要与听众达成共识，这种共识至少是一种最低限度的共识。这种最低限度的共识就在于法官在裁判文书中的论证以实现对听众说服的可能。对于听众而言，达成这种最低限度共识即裁判要具有说服性和可接受性。阿尔尼奥指出，“法律教义学重要原则之一是合理可接受性，其发挥的作用与真理发挥在科学经验者的作用相同。如果说经验性研究者试图要把真理变为最大化，那么法律教义学目标也是尽可能使得可接受性能够合理的最大化。可接受之合理性也会使得规范衡量变得有意义。④以法官的角度裁判文书的可接受性是实现说服听众的前提。法官裁判要考虑到所作出的裁判不仅要说服自己，还要说服其他的听众。

(一)用修辞方法构建裁判文书说理的理想场景

在裁判文书中，法官是信息发布者和言说者，体现在法官要对听众进行说服。裁判文书属于独白的话语篇，如果法官自说自话是无法说服听众的，其必须要以听众为中心，法官在制作裁判文书过程中，要以听众的认知、感情，选择好听众对知识、概念的认同，合理的运用修辞论证。首先对当事人的诉讼请求及理由作出全面回应。要在裁判文书中回应审判过程中对话的动态过程。如果法官遗漏或是刻意回避当事人的主张，其可能会降低说理难度，但也有可能会导致出现不公正的判决。法官把争议焦点作为论证核心，即使该争议焦点不属于法律问题，也应在判决中作出论述，可以不对具体内容作评价。其次，对当事人的回应以法律作为修辞，要在法律射程内进行判决理由论证。在判决理由中适当引用道德论证，能够唤起感情，增强判决理由的正当性。最后，要进行合理的预设。法官在说理与听众自我说服过程要相重合，合理预设当事人对法官说理的态度和情感反应，从而能够有针对性的选择论证语言和模式。

(二)法官运用修辞建构法律事实，提升法律事实的说服力

在司法中其裁判一般只需要确定一个法律事实为依据，因此不同主体多元化的认识最终都要归结于唯一的法律事实。因此构建法律事实至少体现在两方面。一是人们依据法律规定对客观事实进行重述。客观事物或事实是一种客观的存在物或事实，要其具有法律上意义，就需要符合法律的标准，因此需要用法律语言重述。二是案件事实建构特点更主要的是表现在其是不同诉讼主体相互交涉达成共识中构建起来的。裁判依据的法律事实，由不同主体对客观事物认识进行解释，通过与他人的沟通、协商交换认识后达成一种共识。这个过程是多个诉讼主体通过沟通、协商对案件事实达成一致，产生确信之过程。这个过程不是客观事或物在主体意识里的简单反映，而是主体对客体的主动构建。这种构建来自于对案件事实形成的过程中主客体之间的交互作用。当然不论把事实看成是建构或是发现，这个过程并不完全的客观。不论是法官依据双方提供证据基础进行判断而选择倾向哪一方事实，或是各方当事人自己向法庭提交证据并陈述主张，这个过程是很难做到完全的客观。因为这一判断是结合了价值、经验、逻辑、生活常识、伦理、知识背景、自然科学等等，判断事实的关联性、真实性、合法性。案件事实形成的这一过程中无法避免主观因素，使得主体在认知过程中对客观事物认识必然产生创造性。主体对客观事物认知融入了主观的因素，其不是简单的对客观事物的直观反映。案件事实在建构过程中有很多主观的创造，但其也是受客观因素制约的，主观的构建无疑会受到客观事实的制约。案件事实是语言建构之结果，借助语言对客观事实作出的一种判断；而语言的表达离不开修辞，案件事实的建构过程是需要适用修辞。语言表达是以实现一定交往为目的，为了不同目的而采用的语言形式也有所不同。语言表达把对事物认知对象、目的、方式融入相应的态度和情感后通过语言的形式表达出来。这是修辞建构的过程，即主体的活动过程是在一定目的支配下进行的。无论是在实践中还是在认知或理论研究中，完全真实的“客观”(反映)是不存在的。主体需要选择一定的语言形式来构建自己需求的图景。修辞是主体自我实现意图所需要使用的语言的一个过程，事实会因主体使用的不同修辞而呈现不同图景。修辞是实现某个目的的一种手段，其不仅仅是增加语言精准和精炼程度的手段。案件事实实质是主观对客观的重述，在这一过程中离不开对语言的使用，当然也离不开修辞。事件发生是客观存在，对这一过程重述需要经过语言描述，才能够被主体把握和接受的可能。语言活动是一种修辞活动，主体主观上的目的决定了其使用语言的形式，不同目的使用不同语言形式进行包装。案件事实的构建在修辞中产生，通过语言、修辞对案件事实进行重述，因此必会融入个人观念、情感等，这在司法裁判的过程中尤为突出。对立的各方当事人为使法官在审视案件事实时能够呈现出对自己有利的图景，会使用不同的修辞对案件事实进行重述，使得原本客观事实会呈现出多样而复杂的面孔。

法律构建的逻辑规范体系需要权利和义务，由权利、义务演化为法律规范，其可以还原事实问题。而对于事实上的认定，从法律和逻辑来进行认定则是相互区别的。自然的事实是按照其自身发展的规律进行，而法律上的事实认定是一种将事实还原的过程。法官实际就需要把已发生自然上的事实还原成法律上的事实。在还原的过程中，对法律事实进行论证也就是对其主张的命题的论证。这实际上包含着证据逻辑证成和修辞论证的证成。有时法律事实的还原也需要通过多样的论证方法。修辞是针对法律事实的还原有以下功能：第一，运用修辞的论证增加命题的可接受性。在司法活动领域，各方当事人对于自己主张的观点、命题进行积极论证，使其主张能够得到对方的接受，其更希望是得到法官的认同。如李某是个孝顺的人，这个命题在逻辑上就难以论证，但如果采用的是法律修辞方法就会显得容易很多。我们运用法律修辞方法进行论证即举出具体事例说明李某是如何孝顺父母；第二，将事实还原实际就是一个说理过程，而法律修辞为其提供相关知识。针对事实判断或命题判断或事实和命题的接连判断，在这个过程之中是需要接连的说理。因为，事实上的断裂就需要关注法律修辞、逻辑的推演。

(三)法官善用修辞证成法律问题，增强说服力

每一个案件都有所不同,立法者不可能为每个具体案件都备好现成的法律答案，法官不得不在法律不确定条件下探寻解决当前案件的裁决理由。[11]法官通过使用语言修辞方法来证成法律问题，为使法律具有合法性及增强说服力。法官作为一名裁判者, 任务就是在司法活动中把抽象概括的法律与具体的个案相结合 ,因此法官需要对法律进行解释。[12]在疑难案件中更为明显，所谓疑难案件，真正的难实际上不是不能还原事实而是在法律上的问题难以解答。德沃金所说的疑难案件(hard case)，即“在我们的规则里，没有明确规则认定运用哪些方法对这些疑难案件进行判决。现代法治社会，疑难案件产生原因不是该争议在规则中没有说明内容，而是该内容是以一个不确定的声音道出”。[13]P13在疑难案件中法官的心态如何，其如何说服？德沃金疑惑：法官是否尽所能的保留法律精神，小心翼翼的通过自由裁量权去弥补法律空白？亦或是遵从民主精神，裁判结果以体现民意为目标？或者是更大胆的假设,在其眼里，尽可能的使之变得明智、公正？⑤法官面对疑难案件时，如果法官不愿回答或是不能回答，听众必定会提出异议。法官在面对疑难案件时，态度要谨慎，很多法律适用不仅仅是形式逻辑问题，还会遇到很多实质逻辑难题，需要运用法律修辞方法去进行合理的论证。例如某儿童乐园规定车辆禁止进入，否则罚款80元。某日李某骑着电动车进入儿童乐园后被诉至法院。在庭审中李某辩称该儿童乐园规定是指四轮车，其所骑的两轮车不在其范围内不应受到处罚。法官应当如何判决？依据佩雷尔曼对听众概念解释，此时要说服的听众应该包括李某和儿童乐园主管部门。法官在此指出，儿童乐园之所以会规定车辆禁止入内，因为乐园的人比较多，为保障游人的安全和游览秩序不被破坏才出此规定，故此不管是四轮车或是两轮车其进到儿童乐园，易使乐园游览秩序受到影响，都是被禁止。该法官通过以价值判断为出发点去说服，实际上正是佩雷尔曼所提出意义上修辞论证的方式。一般的，一个案件发展往往不像人们所建构模式运行，其很可能与我们日常固定的思维模式、法律观念常识不同。而要求法官在适用法律的时候能够引出法律的正当性，而不是仅仅陈述依据某条法律规定，判决如下……因此判决书中要强调运用修辞方法去做说明，法官应当在理性分析的基础上阐述判决理由，通过理性分析与推理，在事实上对法律进行衡量，在此基础上才能最大限度的获得听众信服。

(四)将道德融入法律修辞，以提升司法判决的可接受性

法官在法律修辞中关注道德，使得情与法可以很好的融合在一起，进而增强在道德方面的说服力和可接受性。听众不接受司法裁判的一个主要因素在于司法裁判中的道德伦理缺失。运用修辞学可以很好的将理法结合在一起，从而实现实质与形式正义二者的有机结合。佩雷尔曼最初对现代逻辑的研究提出形式逻辑排斥价值判断，而从其研究结果看却得出只要参入了人为因素，在这个过程中价值判断是不可避免的。自然法所追求的多元价值，在这些价值中寻找到法律正当性，自然法司法过程即是寻找价值的合理性过程。恰恰是这种寻找价值的过程又使得自然法学陷入道德论证的困境之中。纯粹的法学之所以强调法律应当与道德分离，其反对价值与法律之间相互混淆。法律的实证主义在实证上也没能将自然法遗留的这个难题克服。奥斯丁、凯尔逊两位法学家交于立法者解决对价值的判断问题，但实际上并没有解决，而是悬置了法律的正当性这个法律论证中最核心的问题。”[14]P232对于纯粹法律、自然法学这二者之间的矛盾“从这个层面，可以说法律修辞超越了自然法和实证主义，为法律论证提出新的推理方法和理论。一种通过价值判断的或然性推理，法律修辞不仅没有减弱相反的是增强该理性特征。”⑥在法律修辞论辩当中，不可避免存在价值判断。再加上“证据证明所用的论证也不是演绎推理，只是合情论证”。[15]法律修辞学对双方当事人的论证、意见陈述等进行整合，使得作出价值判断在一个合理范围之内，既要保持法律的自身独立性和权威性又不能损害到人们对法治理念的追求，还要实现法律的公平正义价值。法官在做出司法裁判时，遵循一种合理路径以听众的视角关注其在道德上的观念，“法庭上的修辞不是灌输正义与非正义观点而是产生其对正义与非正义的一种信念”。[1]P580魏因贝格和麦考密克指出，我们现代法治中法律用假设命题将法律效果和行为构成要件联系在一起，使得法律适用按照三段论这种形式逻辑去推理。事实上法院遇到案件更为复杂，如司法者仅仅以这种保守姿态面对听众，法理必会失落。司法面临的不仅有事实上认定的困难，还包括法律适用方面的困难。“探寻该原因，在法律规则手册中部分条文语义暧昧，有二解；或法律规范之间相互冲突，可能无法适应，或对某类案件法律中没有明文规定，或是遵守成文法有可能违背真理，那么也就可能出现法外通融的情形等。[16]P3在司法裁判中，法官应当依据案件事实综合各方面的实际和社会普遍的道德伦理观念，结合相关法律规定进行价值判断，并最终作出有理有力的裁判文书。

结语

在司法裁判中，语言游戏规则在法律修辞中发挥着极大作用，尤其体现在法官法律论证之中。通过具体的论证，法官不仅常常能够充分利用情感唤起的修辞技巧，而且也可以在裁判文书中使得修辞对论证具有构成性的意义。⑦裁判文书在说理过程中通过修辞技巧和语言游戏规则作用于该论证过程，而不是简单的增强其说服力的论证。裁判者不仅要唤起听众的情感，更要实现修辞论证的各种有效性以及相互融贯。疑难案件中在一定语言游戏规则下善用修辞技巧是该案件能够获得可接受性之合法的策略之一。裁判文书中的修辞及游戏规则均要适用现代社会功能。司法裁判不论针对的是法律问题或是事实问题均需运用修辞方法。对于已发生案件，审理后当事人提供相关证据证明各自主张，法官依据当事人提供的证据对事实进行重构。在实际过程中，不自觉会掺入人为因素，人们对事实描述不自觉加入规范性评价。法庭在审理案件中，案件事实往往是在案件当事人主体间语言沟通中所构建的，修辞中运用修辞技巧对案件事实在认定方面也起到一定作用。运用法律修辞指导法律人的言语表达及恰当说理的方法。法律人运用法律修辞不是与生俱来，而是经过长期的法律实践学习的结果，这也是法律人在实践中产生的智慧。法律方法指“法律人需要解决特定的法律问题、矛盾、纠纷而正确运用法律中的手段、步骤、路径、途径、措施等方法”[17]P13。语言游戏的规则和法律修辞并不专属于法官也不专属于法律人，而是任何参加者都能加入到该游戏规则中借助修辞陈述自己的观点，维护自身的合法权益。当然法官或者是说法律人的修辞和对语言游戏的运用就更为严肃和有理性，同时也增强裁判文书的可接受性和说服力。

注释：

①维特根斯坦对“语言游戏”的界定：[英]维特根斯坦.哲学研究[M].陈嘉映译.上海人民出版社2005年版第8页。

②佩雷尔曼在亚里士多德那里找到了听众理论源头。参见[比利时] 佩雷尔曼.旧修辞学与新修辞学[M].杨贝译.郑永流主编.法哲学与法社会学论丛.北京大学出版社，2005.第38页。

③参见 Cha im Perelm an, L. O lberchts ty teca. The New rhetoric: A Treaties on Argum entation . London: University of Notre Dam e Press, 1969.PP19.

④参见 Auks Aarnio. The rational as reasonable, a treatise on leg al justification . London: D. reidel publishing company,1987，.PP227.

⑤参见Ronald Dwork in. A Matter of Principle . Cambridge Mass: Harvard University Press, 1985.PP8-9.

⑥法律修辞学的旨趣与意义,[EB/OL]http:/www. Legal-theory.org /? mod=info&act=view&id=12095， 2014-6-3.

⑦修辞对论证具有构成性意义.参见蔡琳.修辞论证的方法——以两份判决书为例[J].政法论坛,2006,5.

参考文献：

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[6][美]波斯纳.法律与文学[M].李国庆译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[7][美]彼得·古德里奇.法律话语[M].赵洪芳、毛凤凡译.北京：法律出版社，2009.

[8]陈望道.修辞学发凡[M].上海: 复旦大学出版社，2008．

[9][古希腊]亚里士多德.修辞学[M].罗念生译，上海：生活? 读书? 新知三联书店出版社，1991.

[10]Cha im Perelm an, L. O lberchts ty teca. The New rhetoric: A Treaties on Argum entation . London: University of Notre Dam e Press, 1969.PP30-31.

[11]王洪．法的不确定性与可推导性[J]．政法论丛，2013，2．

[12]武飞.“服从”与“创造”的司法智慧[J]．政法论丛,2006，5．

[13]Ronald Dwork in. A Matter of Principle . Cambridge Mass: Harvard University Press, 1985.PP13.

[14]葛洪义.法理学教程[M].中国政法大学出版社,2004.

[15]武宏志.论式:法律逻辑研究的新方向[J] 政法论丛，2011，6

[16][英]麦考密克. [奥地利] 魏因贝格尔.制度法学[M].周叶谦译，北京：中国政法大学出版社，1994.

(责任编辑：孙培福)

[17]葛洪义.法律方法讲义[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

legal analysis of the reasoning of juridical document

HuangXian-qing(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430074)

【Abstract】The research of the referee documents's reasoning is the important area of contemporary legal research. It is the open problem areas of practice guidance. The Legal rhetoric study of putting the research of the referee documents's reasoning in the vision of language game, Provides a new Angle and evaluation standards for the trial practice, especially for the referee documents's reasoning .The referee documents's reasoning embodies upon mutual agreement between the subject and the appropriate reason. In the process of judicial activities, whichever Participants shall have the right to expressed standpoint and willingness, reach a consensus; realize rational acceptability by the rules of the game and the rhetoric method statement. So the Legal rhetoric using of the vision of language game can enhance the rationality and acceptability of the judicial documents.

【Key words】language game；law rhetoric；audience；rational acceptability

作者简介：黄现清(1983-)，女，广西百色人，中南财经政法大学应急法学研究所研究人员、2012级法学理论博士研究生，主要从事理论法学、法学方法论研究。

*基金项目：本项研究属于2015年度国家社科基金重点项目《法律论证逻辑研究——面向“法治中国”建设的整合性和应用性研究》(课题项目号：15AZX019)的子课题。

【中图分类号】DF0-051

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—113—08