规范分离与裁判接受*



规范分离与裁判接受*

陈绍松

(贵州商学院社科部，贵州 贵阳 550001)

【内容摘要】字面的法律，以规范的形式指导人们参与社会生活,以裁判的可接受性为背景，不同的个体因社会角色不同，对法律规范的理解和遵守殊异。裁判者和社会大众、裁判受众，对“同一行为规范”因角色差异在理解和遵守上出现区别，社会大众和裁判受众以其为行为规范，指导自己的行为；作为裁判者的法院和法官以其为裁判规范，指导裁判，此即规范分离。规范分离现象构成了司法裁判可接受性理论的现实依据和解释原因。规范分离现象在司法实践中因为法官的选择性传输而成为现实，同一规则在作为裁判规则时因附加了法官意志，出现与大众遵守的行为规则的实质差异。

【关 键 词】法律规则规范分离解释模糊性

司法的基本功能是维护社会主体的权利和保障法律秩序。判断司法裁判的效果不仅有法律标准，还有事实标准，即对具体案件的纠纷解决的效果。因此，司法裁判应该得到社会认同，被当事人接受。立法者公布的法律是社会活动参与者的行为规范。在法治社会，法律及其规则体系对社会活动参与者一律平等。平等是现代法治的基本精神。相同情况相同处理，是法律行为参与者的行动指南，也是司法活动所要追求的普遍正义。但是，由于角色区别和理解的差异，相同的法律规范，可能会有完全不同的诠释。就司法活动而言，诉讼参与人与司法裁判者由于主体角色的差异，对法律规范理解的立足点不同，法律规范的意义因认知者的角色差异而出现差异，发生意义的分离：对诉讼参与人而言，只是一种行为规范；对司法裁判者而言，则是一种裁判规范。这种意义的分离导致了法律规范在认识上的变异。不同的主体面对同一规范，会产生不同的解释。

基于社会角色的不同，将字面同一的法律规则，在理解和认识上出现的意义差异，区分为行为规范和裁判规范，这样的划分是否成立，或者说是否有必要？字面同一的法律规则，对诉讼参与人和司法裁判者，其差异是真正存在，还是一般意义上社会个体的理解歧义？本文将对这两个问题以论证，阐明其存在的事实和意义。

一、规范分离的意含

规范分离的探讨涉及法律规范与法律规则这两个语词的使用，因此首先对这两个语词作简要说明。就西方语境而言，这两个概念既区别使用，也被不加区分地混同。《牛津法律大辞典》对规范(norm)和规则(rule)分别作了诠释。指出规范是为团体成员所接受的行为规则或标准。规范不如法律规则那么具体。《布莱克法律辞典》则没有”norm”，只有”rule”，解释为：一个确定的标准、指向或规则。学者在使用上也有以上两种情况。通过比较自然法则和法律规则，纯粹法学派代表人凯尔森区别阐述规则和规范。自然法则是描述自然事件实际上如何发生以及这些事件为什么发生的规则，也就是说什么是它们的原因。法律规则只指人的行为，它们讲人们应当如何行为，而不讲人们实际行为及其原因。为了防止误解，于此最好不用规则这一术语，而将法律称为规范。叙述意义上的法律规则，是以对某些条件赋予某些后果的假设性判断。新分析法学派代表哈特在《法律的概念》中，使用法律规则一词，拒绝对法律规则作统一而明确的定义，以第一性规则与第二性规则的区分作为法理学科学的关键，因而并无对规则与规范概念的区分。

在我国的语境中，法律规则又称法律规范，在现代汉语中，规则与规范基本同义。在法学中，法律规范与规则随使用者的习惯而有时略有区别地使用，但法律规则与法律规范也可通用，或者说基本上是通用。《中国大百科全书·法学》的界定是：法是一种规范或规则。属于社会规范的一种。《北京大学法学百科全书》则将规范解释为“某类事物的规格、标准等或某种行为的准则、规则”；规则解释为“一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为标准”。本文对规则与规范一词在使用上也不作内涵和外延的区分，但在具体语言使用上基于语言理解的需要而不随意更换，比如规范分离不表达为规则分离，而作为固定词语使用。但在理解上此处的规范和规则通用。后文的用词基于这一界定。

在对法律规则的认识中，可以对规则以其功能的差异分类为行为规则和裁判规则。德国学者拉伦茨的论述是，“每个法秩序都包含一些——要求受其规整之人，应依其规定而为行为的——规则。假使这些规则同时是裁判规范，则有权就争端的解决为裁判者亦须依此为判断。大部分的法规则都同时是国家的行为规范及法院或机关的判断规范”。[1]P132黄茂荣先生于此有完备的阐述，“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范；法条或法律规范之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”[2]P110-111于此，他将法律规范从整体上区分为行为规范与裁判规范两类，在此基础上进一步对行为规范进行功能的区分，“裁判机关进行裁判时，当然必须以行为规范为其裁判的标准，故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，否则，若行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻，从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。”[2]P111基于功能性区别对待，黄先生指出行为规则在规则逻辑上同时也为裁判规则，但是裁判规则并不必然是行为规则，裁判规则所规范的对象是裁判者，其规定之中有一些只适用于裁判者，不像行为规则首先系对行为者而发，然后载明该行为的法律意义，又进一步要求裁判者据诉讼行为的行为规则做出裁判，使这些行为规则同时又有裁判规则的性质。①本文理解的法律规则的规范分离建构在他们的这种分类基础上，但在法律规则所包含的规范范围上并非同一，仅指以上分类中的行为规则。从存在形式上，仅指规范行为的法条，而不包含专门规范裁判的裁判规则。在区分依据上，以司法裁判的制度事实为基础，强调裁判者与裁判受众的角色差异而进行分类。于此，字面同一的法律规则，作为主体的行为规范，基于行为者和裁判者不同的社会角色，而产生的理解和认知差异；作为制度事实，规则对社会生活的指引与裁判的指引，存在性质差异。以下论述基于这一区分。

法律的实体规则(法条)没有行为规则和裁判规则的不同存在形式划分。一项禁止盗窃的法律，既指引所有人不可偷盗，也规定对偷盗形为的惩罚。这两部分构成一个规则整体。将统一的法律规则区分为行为规则和裁判规则，是根据法律规则的受众划分。作为行为规则，法律规则的受众是所有人；另一方面，这些法律规则还起着裁判规则的作用，它们告诉法院和法官该如何评价和裁判纠纷。“通常而言，我们都会假设行为规则的内容和裁判规则是同一的，但事实上却未必如此”。[3]P71

将规则区分为行为规则和裁判规则在理论上可以追溯到边沁。他指出，一条刑事法律在创设一条关于犯罪的法规范时，法律一方面规定某行为犯罪，另一方面，规定对这一行为通过裁判的惩罚。这两方面的区别是，前者强调任何人不能偷盗，后者指明法官判处偷盗行为有罪的原因。尽管，一条命令性法规总是和一条惩罚性法规结合在一起。但并不意味着两者有什么关联。对于法官而言，在正当的法律程序里判决一个人有罪，是因为偷盗有罪。而不是要直接说明不能偷盗。

边沁没有对两种规则的划分作系统说明。对这种划分在理论上出现了两种趋向。一种是法律的原初规则只是裁判规则，行为规则只是一种隐含的存在；另一种正好相反，认为法律规则就是行为规则，裁判只是对行为规则的“应用”或“执行”。

凯尔森持前一种观点。以相似的法规则说明，“一个人不应该偷盗，如果某人偷盗，他将被惩罚。”他指出，作为一个法律命题的第一法律规范是多余的，如果仅仅是因为第二法律规范绑缚了一个偷盗的法令，才假定禁止偷盗的第一法律规范是有效的。行为规范被包含在裁判规范中，是裁判规范存在的原因。哈特对这一观点进行了有力的批判。指出它模糊了“法律作为社会控制手段具体特征”，否定法律作为行为规范的独立功能导致了行为的误导，不能解释诸如罚金和税收的区别。

另一些学者②，对法院的裁判以行为规则进行描述，认为裁判是对行为规则的“应用”或“执行”。这种简要性地对规范的描述，忽略了规范的主体差异。作为行为规则的行为规范是行为者的行为，或者特殊的行为。法官作为裁判规则的作出者，他们的行为并不受行为者规则的约束，他们的行为也不用与行为者保持一致。要解释司法决定制作者的行为，必须引入裁判者或裁判行为的规范才可能成功。

国内学者在对规则的理解和适用上，也有将规则区分为行为规则和裁判规则，并以之为理论解释工具的使用。刑法学者陈兴良教授在阐述刑法的人权保障理念时，以功能论的视角，将规则的分离使用与罪刑法定原则结合，阐述刑法在法治社会保障人权的途径。指出“只有在法治社会，由于实行了罪刑法定原则，刑法规范才成为行为规范和裁判规范的有机统一体。”[4]P3刑法规范作为行为规范，对人们的行为有某种引导、限制功能。刑法规定为犯罪的，人们就不能去做，如果做了，就会受到法律的制裁。刑法又是一种裁判规范，是司法机关在定罪量刑时必须遵循的法律准则，判断一个行为是否构成犯罪以及应当受到何种程度的处罚都以法律的规定为根据，不得超越法律规定。作为裁判规范，刑法具有对国家司法权的限制功能，它用来约束国家惩治犯罪的活动。因此，在罪刑法定原则下，刑法的行为规范和裁判规范是统一的。正是这种统一，使公民的行为既受到刑法限制，又引用刑法来保护自己的权利，限制国家刑罚权，防止刑罚权滥用。陈教授对刑法规则从功能上进行了区分使用，并以此种分离使用，实现了对罪刑法定原则保护人权功能的阐释。他未对这种规则的区分使用在内涵和外延上进行界定，但从其对问题的解决和使用而言，其所指的行为规则与本文所议规范分离所指具有同样的外延。

对两种规则的区分使用，隐含了规范分离这一概念的理解和应用。但以上叙述表明，学者有对规则的区分使用，但并未对这种规范分离现象作进一步研究，以论证规范分离的存在，说明产生规范分离的原因、表现和规范分离存在的意义。下文将对这些问题分别进行论证。

二、规范分离存在的可能性——声音隔离假设

美国学者Meir Dan-Cohen教授通过一个理想模型对规范分离的存在可能进行了说明。Meir教授通过一个思想实验说明行为规则和裁判规则之间的区别。这个思想实验即声音隔离模型。把一般公众和裁判官员分解为两个独立的群体。一般公众是行为者，而裁判官员对公众行为进行裁判。假设他们被置于两个完全不同的密室，不能了解对方被传输的信息，即“声音隔离”。他们被传输相同的规则体系，但是法律被指针为两个系统的信息。直接针对一般公众的提供的是行为引导的“行为规则”；另一套信息针对司法官员，提供的是对他们裁判行为引导的“裁判规则”。虽然是两套信息，但是，如此的一套行为规则是法律制定者在法律体系中，承认的可欲行为；同样作为裁判规则的内容，裁判者也通过裁判决定的方式承认这是可欲的。[5]P3沿着这个路径，我们会发现由立法者制定的作为行为规则的法规范与由司法者作为裁判规则的法规范会出现差异。这种差异的出现，实际上是作为制定法的效力与作为法适用过程中，法实效的差异。它为我们解释司法裁判可接受性问题的产生提供了一种认识的路径。出现这种差异的原因，下一问题论述，此处说明这种声音隔离假设的生活事实状态，并阐明基于这种假说，以主体的分离视角认识法律规范，对裁判可接受性问题的意义。

在现实生活中，声音隔离假设是很难实现的。人是群居、混杂生活的，不可能完全把某一职业的人隔离生活在某一个特定空间。因此，规则不可能严格按照行为规则和裁判规则分别传输给不同的受众群体。隔离的密室是不存在的。这样在现实生活中，声音隔离的缺失导致了两种行为规范的划分，在现实生活中与声音隔离假设有三种不同样态：第一、行为规则和裁判规则经常被不加区别地结合在一起。一条法律规则本身可能既规定了行为要求，也规定了裁判要求。两种受众都可以同时得到相同的信息。第二、声音隔离假定两种规则互不影响，但在现实生活中，司法裁判者在裁判中会考虑裁判规则对行为规则的影响，行为者也因能了解裁判规则而考虑裁判规则从而影响他们的行为。第三，在缺少声音隔离条件下，行为规则和裁判规则可能的相互影响可能会导致行为规则和裁判规则潜在的冲突。一个裁判规则在它的效力与立法产生的行为规则的规范信息相冲突或背离时，它的运行就与行为规则矛盾。反之，亦存在。这种矛盾在声音隔离状态由于各自接受的信息不同是不会存在的。这三种交织和矛盾的存在状态是否说明对规则进行的划分是没有意义的，或者说不能成立呢？如果说我们只强调交织，那么，对相同规则进行人为的区分成行为规则和裁判规则就意义不大，甚至不能成立。但事实上，正是因为缺少声音隔离条件导致的两种规则可能产生的矛盾为两种规则的划分赋予了意义。它为解决法学中的一些现实困境提供了新的路径。即以分离的视角，处理相同的问题。

Meir教授以一个刑法难题说明这种方法的意义。对胁从行为是否应处以刑罚的问题曾长期困扰刑法学理论。支持者认为，即使在一个人被外在压力强迫去犯罪时，法律也应该要求个人选择正确的行为。类比的说明存在于诱导性犯罪之中。不论一个人面临怎样强烈的诱使犯罪，他也不能为犯罪行为。认为无罪的反对者强调，处罚一个即使裁判者本人也可能屈服的压力，对被迫犯罪的人是不公平的。这两种冲突性的论辩，成为法律在面对两种竞争性的价值——威慑和同情——时无力挣脱的悖论，它必须选择牺牲其中的一种价值。然而这样的困境可以通过声音隔离假设对行为规则和裁判规则的划分，分别将被胁迫的行为隔离在两种不同的规则体系，作为两种不同场域而得以解决。[5]P5作为裁判规则，被胁迫的行为即使有罪也可以不被惩罚，是一种刑事政策的进步。然而，类似的规则在行为规则体系内可以不用考虑：胁迫行为无罪的知识可以被禁止引导人们的行为。行为的引导将被排除在相关的刑事公权之外。

Meir教授仅以刑法的方法说明规范分离存在的可能，并未对私法问题作相应的思考，如果在私法领域规范分离没有存在的空间和价值，那么，规范分离的理论说明在法律应用中的意义将大打折扣，仅能为思考司法裁判的可接受性提供有限的认知帮助，而无法以之作为一种根本的认识工具。事实上，类似刑法上“胁从行为”的困扰在私法领域中同样可能存在。这主要体现在意思自治的私法原则与具体私法规则对行为的规范意义领域。意思自治原则延伸出在私法对权利个体行为进行法律规范时，最大限度地尊重权利自由，法不禁止即自由。正是这一原则的存在，使私权主体在行为上有相当开放的法律空间：一个只要不违背法律禁止性规定的行为，原则上法律就不应干涉。将婚内财产属于自己的份额遗赠给其他人，而不留给自己的配偶和法定继承人，不被我国《婚姻法》及相关法律禁止。但如果因婚外同居而发生民事纠纷，将婚姻内财产或婚姻内属于当事人份额的财产转赠给婚外同居的对象，损害婚姻当事人的利益③，相关私法制度应当干预吗？当事人基于意思自治自由以及法律的开放空间，有自由作出遗嘱(遗赠)的自由，我国继承法肯定遗赠行为的合法律性，同时，并未明确划定不可以遗赠的行为；因此，当事人的遗赠行为符合相关法律的行为规范。但同样的行为规范对司法裁判者而言，作为裁判规则，这种基于婚外同居而发生的遗赠行为可基于对其婚外同居行为的否定而予以否定，尽管我国婚姻家庭法律制度并未明确否定婚外同居行为的合法性，但肯定和保护合法婚姻的利益，婚外同居行为不受法律保护，则可以作为裁判规范适用法律规则的出发点。以裁判主体和裁判受众不同视角，通过规范分离的方法理解所谓的“泸州二奶案”，对即使与法律行为规则相符合的行为，裁判者从裁判的视角，基于合理的法律论证，可能作出不同的判断。

上述例证肯定了将实体规则以适用主体的身份区别，区分为行为规则和裁判规则的理论意义：以分离视角分析法律问题的可欲性。正是这种分离视角，为我们思考裁判的可接受性提供了理论帮助。裁判的可接受性问题是以裁判受众为主体产生的一个法律实效性问题。一个裁判结论不被受众接受，正是基于裁判者与裁判受众是以不同的视角认知法律问题。裁判者以裁判规则为矢，论证裁判的正当性，参与裁判的当事人和普泛大众，以行为规则寻求法律的效果。当这两种理解不能有效结合时，即使是一个正当的裁判也可能不被裁判受众接受，出现可接受性难题，不具有可接受性。

三、规范分离存在的原因——解释的异向性

声音隔离的现实生活空间是不存在的，规范隔离何以可能存在？对此的回答是，主要源于主体解释的异向性和裁判者解释的模糊化处理，或者说选择性传输。诉讼参与人对法律规则的理解，本身有一个分离。诉讼参与人在社会活动中的活动(诉讼事由)并不一定是在认识规则的前提下做出的。即使在法治比较发达的国家，也不是每一个人都能成为法律人。法律人共同体有大小之分，但它始终只是社会群体中的一个部分。就是法律人共同体中的成员，也不可能每一行动都是在完全明了法律规则的指引下行为。普泛大众则更不可能。事实上，由于法律规则内容的数量庞大，语言的专业化、职业化，普泛大众不可能对每一项行动都在认知了法律规则后再行为。在许多情况下，他们只知道做什么，知道某事可以这样应付，并不是有意识或无意识地运用关涉的法律规则，而只是凭借一种生活的反应能力。正如塞尔所指，“我们发展了对特殊的制度性结构作出灵活反应的能力。”[6]P121

这种灵活反应的能力作为指导社会活动参与人参与社会活动的背景知识，成为诉讼参与人对法律规则解释的起点。这种解释着眼于行为的目的，止于行为的因果关系。这种起止之间有一个解释的转向，着眼于行为目的的解释，是对物理因果关系的解释；而因果关系的解释是对构成性规则系统的解释。在法治的环境中，即对法律制度规则的解释。

一项合同的签订，不是因为合同当事人要签订一份合同，他们不会为了签订合同而签订合同。他们签订的事由是他们要交往的行为标的，或者是基于买卖，或者是其他。特定的目的，决定了他们的这一行为。但是一项买卖也可以不用签订合同，他们之所以签订合同是为了要获得合同法制度规则的保护。即合同法规则要求他以签订合同的方式实现买卖的行为。当事人签订合同不是因为他要遵守合同法规则，而是合同法规则要求他们这样行为。正是合同法规则支配的结构在合同当事人的行为结构之中起了因果性作用。合同当事人以合同法为行为规范，决定自己的相关行为，他们只需要知道做什么，怎样应对这种情况，而不是运用这些规则。他作为行为人对规范的理解和解释于此已足够。“人类制度极为复杂，由规则支配的结构，在人们的行为结构中起因果性作用，于是，我们逐渐形成一套能够对规则结构具有敏感性的趋向”。[6]P123

司法裁判者对法律的解释基于法的规范性要求，止于法的权威性和正当性。裁判者对特定法律行为纠纷做出裁判，基于理由而得出结论。即基于法律规范对行为的要求而对特定纠纷给出评价。这种评价以法律的因果关系为标准。裁判者以法规则对行为人的要求为评价原点。对诉讼纠纷做出判决。他对法律的解释于此与行为者具有一致性。如果裁判者仅仅以规则的要求做出判决，那么在对规则的解释上，就路径而言，他和行为者就可能保持一致。但是，规则作为行为的要求，只是裁判者裁判对法律解释应用的起点，司法裁判者还要考虑裁判作为规则体系的功能特征，追求裁判的价值。如果作为行为规则的法规范与作为制度的规范体系不融贯，产生功能背离，则裁判者就可能对行为规则作“权变”。这种权变本身是要维护法律规范体系的合理正当性，但同时成为裁判者与行为者对法的实体规则发生理解差异的起点，从而出现合理证立的裁判与行为者的认知有重大偏差，成为行为者不能接受的裁判，产生可接受性争议。

如果我们把这种建构于心灵意向性的背景解释，直接以制度性追问。那么，出现这种解释异向性的原因存在于社会生活的“角色混淆”。作为社会普通的行为人，他只需要追问，怎样来解释这个文本。基于自身角色，法官也会自然地问这样一个特定问题，“我应该怎样来解释这个文本？”[7]P37这种与制度性问题不相干的，制度性问题被悬置的发问。这种角色混淆不会产生规则认知的差异。问题存在于法官的角色之中。他们根据自身机构的能力来思考，有着特定能力和局限性的特定机构，应当怎样解释特定的文本？[7]P37于是，制度因素被植入规则中，规范的理解因此可能出现差异。

这种解释的异向性，在一定程度上类似于法律推理中的说明性理由和正当化理由的区分。说明性理由表达做出特定行为的因果条件。正当化理由展现了做出特定行为的规范性条件。说明性理由所要回答的问题是“为何有那个行动”，而正当化理由所要回答就变成了“那个行动是否是值得(应当)做的”或者“那个行动好不好”这样的问题。[8]P8法律实体规则作为行为者的行为规范，行为者对它的认识，只需要解释为一种说明性理由。他做某一行为是因为规则要求他这样做。规则是他行为的理由。而规则作为裁判规范，裁判者必须考虑它的正当性，它必须是正当化的理由，裁判者必须判断这个裁判结论是否应当。正当化理由同时是说明性理由，说明性理由却不必然具有正当性。由于裁判者与行为者对实体规则的解释追求不同，当作为行为规则的说明性理由不具正当性时，就会出现可接受性争议。诱发裁判可接受性问题。

以上论证表明，正是法实体规则作为行为规范和裁判规范在解释方向和功能上的差异，导致了法律规则不同受众主体对它的理解差异，从而诱发司法裁判的可接受性问题。但是这一论证是不充分的。这种差异可能只在理论上有解释意义，在实际诉讼中有填补的可能。当一项行为被作为诉争事由置于法院的司法审判程序中时，诉讼参与人会以法律规则作为裁判规范理解法律，这种理解借助于法律人得以完成。从行为本身到行为成为诉争事由的改变，诉讼参与人对法律规范的理解也从行为规范变成裁判规范，他有了和裁判者对法律规则共同的理解基础。但是，他仍然会产生与裁判者不同的法律解释。

这种不同解释的根源在于，法的实体规则对诉讼当事人和裁判者存在根本的功能差异。诉讼参与当事人对法律规则的理解，有一个基本的出发点：利己解释。在对行为进行法律事实的认定，以及对相应的法律事实进行相应规则的等置过程中，诉讼当事人无一不对其作出利己选择，以最大限度实现自己的诉讼主张。而作为司法裁判者的诉讼活动参与人，他们对法的解释，是基于制度的根本要求。尽管这种要求有可能与当事人一致，或者必须基于当事人的利益诉求，但从根本上司法裁判是要维持制度秩序，他必须立于公正而评价诉争事由。

一个出卖者因为不知道自己家中一件看似普通的物品是珍贵文物，而以普通的市场价格出卖给购买者。在得知真实情况后能否撤销买卖，取回文物。诉讼当事人和司法裁判者一样会在法典库里寻找相关的法条作为支持某一种行为正当的依据。如果，现实的法典库中只有买卖成立的规定，没有可否撤销的直接规定。诉讼双方当事人和司法裁判者对可否撤销的理解就有可能出现差异，当事人会以基本法律精神，寻求有利于自己的解释。而司法裁判者则会以居中者的身份和社会管理者的身份做出选择。这种差异由不同的角色导致，具有必然性。而这种理解差异同样成为司法裁判受众可能不接受裁判的根源，使司法裁判的可接受性受到考验，出现司法裁判的可接受性问题。

四、规范分离的制度事实——裁判者的选择性传输

因解释的异向性导致的可接受性问题，能否通过司法裁判者的解释行为予以修正，从而使司法裁判具有可接受性呢？在司法裁判中，裁判者总是面对因为规范分离问题，导致对同一实体规则的理解差异，或者说总是需要弥合裁判规范和行为规范之间的认识差异。

前述刑法对因受“胁迫”而为违害社会的行为主体，应否惩罚的问题，就是一个事例。虽然在理论上以分离的视角解决了对这种行为者应否惩罚的正当性问题。但是，当这一行为被置于裁判时，裁判者却面临一个解释难题。如果在司法裁判的论证中，他明确指出对受“胁迫”的违害行为惩罚，对行为者本人不公平，那么他的论证必然指向行为者的行为本身，行为者不可为危害社会的行为的价值选择，仍然会被抛弃。裁判者解决这一矛盾的办法，就是对信息的选择性传输。选择性传输的表现形式有两种。一种是通过解释的模糊性以弥合行为规范和裁判规范的解释空隙。索伦指出，“我们怎样才能在不改变规则的情况下为不懂法的人网开一面呢？其中法官使用的方法之一就是模糊化”。[3]P72另一种是通过实体规则的选择性适用，解决规范行为的理解误差。

“法律是模糊的”，这一判断不仅仅是一种语词的说明，它必将在司法的实践中产生影响，以致在特定案件中法律的规定常常不确定。尽管“模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征”这样的论断尚可争议和辩驳，但在司法裁判中，法官一方面面临法律语词和规范本身可能的模糊，另一方面也面临规范与生活事实等置的模糊。这种模糊性有可能导致法律的不确定性，同时也为法律规则作为社会规范保留了宽广的适应性。法律模糊性对“标准裁判观”，即法官的任务只是赋予当事人的法律权利和义务以效力的威胁，甚至对法治的威胁，超出本文的讨论范围。此处仅对法律模糊性以一种制度事实的存在以应用。

模糊性解释不仅仅是司法裁判者单独运用的方法，它可能是立法者和司法者共同完成的。就实体规则的规范受众而言，立法者和司法者对规则的认知都是裁判规范的主体。立法者在制定法律时，以裁判者的视角对法规则的运行予以考虑，他会以裁判者的身份对法规范以宣示。对“胁迫”行为的惩罚他会首先选择一种模糊的态度，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。立法者首先肯定了作为行为规范，危害社会的行为应当受到处罚；这是一种清楚的行为指引。同时，立法者对这种行为，又作了模糊性说明，应当减轻或免除处罚，是一种可以选择的裁判规则。司法裁判者在司法裁判中可以根据个案情况作适当解释。减轻可以有多种选择，免除也是一种选择，这为司法裁判者对规则的公正适用留下了空间。为弥合两种规范的空隙准备了技术性选择。而对此在论证上的实现，则主要依靠一种模糊性说明以实现。于此空隙存在时，裁判者会以，“主观恶意”这种不能清晰评估的语言为被胁迫的被告寻找减免处罚的理由。这样裁判者一方面会清楚地表达被胁迫行为也应受到法律处罚，但同时会为无辜的当事人开脱罪责。模糊性解释的应用在刑法中以各种立法语言的模糊而成为可能。“可以”“情节严重”等等词汇在法律文本中的大量存在，为司法裁判者在裁判中以模糊语言表达自己的观点，留下了空间。

模糊解释不是裁判者的唯一工具，裁判者还利用对法律规则的选择应用，来实现因行为规范和裁判规范分离导致的认知误差。司法裁判结论的获得，是作为法官的裁判者通过案件事实的认定，经历目光在事实与规范之间的“流转”，解决事实与规范的不适应，实现事实与规范的等置，从而最终实现对案件的裁判。裁判结论在司法裁判文书中表达为清楚地表明对事实的认定和“依据某法第*条”得出结论。裁判文书的表达使文本阅读者直观地感觉司法裁判只有一种事实和固定的法律规则可以适应。然而就裁判本身而言，裁判者对法律规则的选择应用则不可避免。裁判者在对诉讼纠纷的裁判过程中，通过选择诉争事件中的事实构成法律事实，选择与法律事实相关的法律规则进行等置而得出裁判结论。一起交通事故，因其危害结果的恶劣影响，比如因炫富飙车，裁判者可能通过对交通肇事者主观故意的评价，而将其裁定为以危险方法危害公共安全罪，从而加重对刑事被告的处罚。这样一种对法律规则的选择应用，建立在对诉讼事实的法律认知基础上。即使对法律事实认知一样，司法裁判者也可能选择不同法律规则，以解决诉讼纠纷。一份买卖合同的效力，可以在法律规范的不同规则体系里实现不同的解释。一份房屋买卖合同，只要双方意思表示真实，支付了相应的对价，就是一份有效合同，在合同法的规则体系中会得到充分保护；但是由于房屋和土地的关系受到相关土地管理法规的规制，即使这份合同在合同法域有效，以相关土地法规则评价，则有可能是违法行为，是一份无效的买卖合同。对实体法规则的选择这时涉及到法律规则体系的融贯性和司法裁判者作为权力机构代言人的政策考量。这时裁判者对规则的选择适用，既是一种对法律规则的理解问题，也是一种对诉讼纠纷的态度评价。

不管是模糊性解释，还是规则的选择性适用，裁判者和裁判受众之间都有可能出现对诉讼纠纷理解上的差异，这种差异建立在司法权介入的制度基础上。此时作为对普通人适用的行为规则，在司法审判的具体过程中作为裁判规则已经植入了制度的因素。一条法规则作为行为者的行为规则，就权力的来源而言，是立法者意志的体现。行为者只需要服从立法者的表意，只受立法行为的权力约束。而当其作为裁判规范时，由于裁判者的加入，行为规则在裁判运行中置入了裁判权，规则本身受到双重权力规约，它表达的是法官的判案标准。如果从诠释的角度说，规则的分离只是一种认知。那么从法作为规范体系的制度视角分析，规则的分离是一种制度性运行结果的变异。

作为判案标准的裁判规则虽然与行为规则以相同的法规则为载体，但是，裁判规则与一般的行为规则产生了具大差异。它是双重权力的产物，它不仅仅是立法者的表达，它还是法官结合个案的表达。“裁判规范一方面来自成文法规范，但其中又包含着法官发现法律的过程与结果，因此，可称其为成文法规范与法官裁判过程中发现法律相结合的结果”。[9]P31这种裁判规范以个案规范方式表现，在不同语境中有不同的表述，它首先是法规则中条文，也是争议案件中的裁判准绳，司法三段论中的大前提，更是裁判文书中的判决理由。

作为裁判规范的行为规则，在特征上有了区别于一般行为规则的个性。第一、双重的确立主体。作为一般的法律规则，它的确立主体是立法者，这与行为规则相同；作为专门的裁判规则，它总是在个案审判中实现，具体规则的选择由法官来确定，法官为法规则增加了司法者的权力。从而使规则具有了复合性的权力关系。第二、适用的专属性。裁判规范仅适用于审判领域，并仅限于作为法官判案标准的表述。第三、适用对象的针对性。一般法律规则作为行为规则，因为具有普适性而具有抽象性和一般性特征。裁判规则面对具体个案，在一般性的前提下，在适用对象上具有鲜明的针对性。正是因为作为裁判规范的行为规则与一般的行为规则，在制度实施过程有了新的权力、司法权的加入，使它与一般行为规则有了区别，产生了分离。

结语

对裁判的认同和接受，是公民——裁判受众守法的行为理由，也是“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的题中之义。规范和事实的意义是法律裁判的基础，司法诉讼的论争是意义的博弈和论争。裁判者通过对法律规范的正确适用、准确解释实现对裁判案件的裁判。个案的裁判受众和普泛听众，既以裁判者对法律规范的适用和解释理解法律和法律裁判，也通过其他法律人的帮助，对法律的解释和适用进行评价和认识，实现对裁判的认同和接受。如果简单地以”人同此心、心同此理“来评价法律规则和法律规则的适用，即使从法律的内在视角，对法律规范实现同一的认识，也并非困难。但是，法律规则的适用作为一种制度性事实，并非视角同一的判断，而是在不同的制度层面对同一案件的不同认知，其认识差异的存在需要正解面对。

规范分离现象不是以法律规则的某种具体方式存在，而是不同行为主体因社会角色的不同，对法律规范的不同理解和认知。作为一种认知，它通过心灵意向哲学得以解释，体现为一种对实体规则的区分性认识；正是这种区分性认识，为我们认识司法裁判的可接受性指明了一种认知路径。作为一种制度事实，它体现于司法裁判中，实体规则因司法权的介入而具双重权力属性，从而使普泛大众遵循的实体法律规则与司法中适用的相同法律条文，出现一种潜在的分离和区别。这种区别的存在，为我们认识司法过程、司法结论，辩识司法裁判的可接受性指明了一条现实路径。

对于具体的个案事实，当法律规则的适用明确时(事实上我国的司法裁判都会表明所援引或适用的法律规则条文)，裁判者和裁判受众有了共同的认知对象。这个被适用的法律规则在理解上的共识，是裁判受众和普泛大众对裁判论证的认同，接受裁判结果的认识基础。但这个共同的认知对象由于认知者角色的差异，并不能保证共识的达成。司法裁判中规范分离现象的存在，为司法裁判的社会接受设置了障碍。要解决司法裁判的有效接受，必须正视规则适用在司法裁判中可能出现的裂隙——规范分离。

注释：

①参见黄茂荣. 法学方法与现代民法[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.

②分析法学者，奥斯汀和拉兹都有这种观点。

③曾被我国学界广为关注的所谓“泸州二奶案”可作为典型案例，具体案情此处不详述。对这一案例我国学界已从诸多方面进行过争论，但多数论证最后都无果而终，未能对我国司法进步作出实质性贡献，其基于后果考量而违背法律规范适用方法，错误地适用法律规则的法律适用问题也并未真正引起我国学界和司法改革中制度建设的重视。

参考文献：

[1][德]卡尔·拉伦茨. 法学方法论[M].陈爱娥译. 北京：商务印书馆，2003.

[2]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3][美]劳伦斯·索伦.法理词汇[M].王凌皞译.北京：中国政法大学出版社，2010.

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[5]Meir-Cohen, ” Decision Rules and Conduct rules: On Acoustic Separation in Criminal Law”,97Harvard Law Review 625(1984).

[6][美]约翰·R·塞尔.社会实在的建构[M].李步楼译.上海：上海世纪出版集团,2008.

[7][美]阿德里安·沃缪勒.不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论[M].梁迎修,孟庆友译.北京：北京大学出版社,2011.

[8]陈景辉.裁判可接受性概念之反省[J].法学研究.2009.4.

[9]刘成安.论裁判规则——以法官适用法律的方法为视角[M].北京：法律出版社,2012.

(责任编辑：孙培福)

Specification Separation and Referee Acceptability

ChenShao-song

(Social Science Institute of Guizhou Business University, Guiyang Guizhou 550001)

【Abstract】Literal law guides people to participate in social life in the form of specification. In the background of referee acceptability, due to different social life, different individuals understand and comply with legal norms distinctly. The judge, the public and the referees differ in the understanding and complying with the “same conduct” due to different roles, the public and the referees guild their behavior in their conduct code; As the judge, the court and the judge guide the judgment complying with above judge specification, namely specification separation; specification separation constitutes realistic basis and explanation reason of the acceptability reason of judicial judgment. In the judicial practice, specification separation becomes reality due to judge’s selective transmission, as the judge rules, due to additional judge will, the same rule appears substantive differences with conduct codes, which the public complies with.

【Key words】rule of law; specification separation; interpretation; vagueness

作者简介：陈绍松(1971-)，男，贵州石阡人，法学博士，贵州商学院社科部副教授，研究方向为法哲学，法律方法论，法学教育。

*基金项目：贵州商学院2015年度校级重点项目：商科院校“法律通识课程”教育研究。项目号：2015xjzd04；2015年度国家社科基金重点项目：《法律论证逻辑研究——面向“法治中国”建设的整合性和应用性研究》。项目号：15AZX019。

【中图分类号】DF

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—105—08