对我国反腐败刑事立法的完善建议

●石　魏/文



对我国反腐败刑事立法的完善建议

●石魏*/文

内容摘要：我国反腐败刑事立法仍存在贪污贿赂罪的限定条件不合理、刑罚结构不完善、贪污、受贿罪共用法定刑等不足，对此，需要有针对性的加以完善，从而为反腐败的刑事法治奠定基础。

关键词：反腐败立法刑法修正案（九）刑罚结构

*北京市东城区人民法院刑一庭助理审判员、刑法学硕士［100007］

严惩腐败犯罪，既是中央基于反腐败斗争形势提出的政策要求，也是全面从严治党、促进廉洁政治建设的必然要求，其关系到我国的长治久安以及民族危亡。因此，针对反腐败刑事立法的缺陷，需要有针对性的加以完善，以更好的为司法实践服务。

一、我国反腐败刑事法治的缺陷

（一）贪污贿赂罪的限定条件不合理

我国刑事立法一向重视刑法的谦抑性，强调对犯罪圈的把控，但某些腐败犯罪的限定条件过高，致使诸多腐败犯罪无法予以惩治。主要体现在以下几个方面：1.挪用公款后具体用途的限定。2.受贿罪、单位受贿罪、行贿罪客观方面的限定。3.将腐败犯罪的对象“贿赂物”限定为“财物”，没有将非财产刑利益（如性贿赂）纳入贿赂犯罪的对象。

（二）腐败犯罪的刑罚结构设置不合理

我国腐败犯罪刑罚设置有死刑，呈现出重刑主义的倾向。与此同时，贪污贿赂罪的起刑点较高，轻微的犯罪无法得到有效的惩治，且判处短期刑和缓刑的比例较高。可见，我国腐败犯罪的刑罚配置呈现出畸重与畸轻并存、过剩与不足并行的现象。

（三）贪污罪、受贿罪共用同一法定刑不合理

贪污罪、受贿罪最本质的区别在于两者侵犯的法益不同。贪污罪侵犯的法益主要是公共财物的所有权，而受贿罪侵犯的法益则是国家工作人员公务行为的不可收买性。二者的本质区别决定了两者应属于不同性质的犯罪，而不应有相同的处刑标准和定罪事实。［1］

二、我国反腐败刑事立法完善的具体建议

（一）合理设置贪污贿赂犯罪的限定条件

1.取消挪用公款具体用途的限定条件。

首先，从解决司法疑难问题的角度来看。设置挪用公款的具体用途会产生诸多问题。例如，个人挪用公款用于非法活动又构成其他犯罪的情况下，立法和司法实践对其的处置是数罪并罚。但刑法理论中的不得重复评价原则认为，在定罪过程中发挥作用的具体事实情况，在量刑时就不能再次作为是否处刑和处刑轻重的根据；同一情节不能既作为此罪的认定条件，又作为彼罪的认定条件，也不能既作为定罪条件，又作为量刑条件。［2］在上述法条中，行为人挪用公款的单一行为，既构成挪用公款罪的客观行为，又构成其他贿赂犯罪的客观行为，本质上是违背不得重复评价原则的。但若删除具体用途，则可以解决此问题。因为只要行为人实施了挪用公款的行为，即构成挪用公款罪，其在挪用之后实施的其他非法行为，是独立于挪用公款罪之外的另一新行为，并不违背不得重复评价原则。

其次，从惩治犯罪司法成本的角度来看。司法实践中，设置挪用公款的具体用途增加了司法成本和办案难度，成为惩治腐败犯罪的极大掣肘。查清每一笔钱款的用途，需要花费大量的人力、物力，不仅增加大量的经济成本，还会影响侦办案件的效率。

再次，从《刑法》分则条文之间的内在逻辑来看。立法者将挪用公款罪与贪污、贿赂等罪名共同规定在一章之中，贪污、贿赂罪中赃款的使用用途不是这些犯罪必备的构成要件，而挪用公款的使用用途却是挪用公款罪的必备构成要件。从整个章节体例上看，挪用公款罪与其他相关罪名在构成要件上不相协调，条文之间缺乏应有的内在统一。［3］

最后，挪用公款的三种具体用途存在冲突矛盾。非法活动既包括营利性非法活动，也包括非营利性非法活动；营利活动既包括非法性营利活动，也包括合法性营利活动。两种用途存在交叉重合的部分，如何对其认定缺乏标准。另外，挪用公款用于不同用途时数额的认定存在疑难，如分别挪用公款用于非法活动、营利活动、一般活动，是否可以累加计算？是司法实践中常见且众说纷纭的疑难问题。

2．取消受贿罪、单位受贿罪、行贿罪的限定条件。根据我国《刑法》的规定，受贿罪中具有“为他人谋取利益”的限定条件，单位受贿罪中具有“为请托人谋取不正当利益”的限定条件，行贿罪中具有“为谋取不正当利益”的限定条件。笔者建议取消上述限定条件，理由如下：

首先，受贿、行贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人是否具有为他人谋取利益的意图以及为他人谋取利益的行为实施与否均不影响贿赂犯罪的本质。其次，将“谋取不正当利益”作为限定条件，是否意味着“谋取正当利益”就可以行贿或受贿？此限定不仅与立法宗旨和意图相悖，而且也与《联合国反腐败公约》的规定相去甚远。再次，限定条件不利于实现罪刑之间的均衡。同样是贿赂型犯罪，行贿罪的限定条件设定为“为谋取不正当利益”，受贿罪则设定为“为他人谋取利益”，而介绍贿赂罪则无谋取利益的限定。则当行为人为谋取正当利益并通过他人介绍进行行贿的情况下，介绍贿赂罪和受贿罪均可以构成犯罪，而行贿人作为犯罪的始作俑者，却因为限定条件而可以逃避刑罚，殊为不当。最后，限定条件增加了司法成本，也缩小了腐败犯罪的范围，并且极易在犯罪的认定上产生争议。

3．扩大腐败犯罪贿赂物的范围，并将性贿赂入罪。为有效地对贿赂犯罪进行惩治，笔者建议将贿赂物的范围界定为“不当利益”，既包括财产性利益，也包括非财产性利益。并将性贿赂纳入贿赂物的范围入罪。至于性贿赂的量刑标准，笔者认为，可以采取情节（区分为情节较重、情节严重、情节特别严重）和数额（区分为数额较大、数额巨大、数额特别巨大）相结合的量刑标准。当性贿赂的数目可以通过财产表现出来的时候，根据具体的数额判处刑罚；当性贿赂无法量化的时候，则可以根据性贿赂的次数、时间长短、人数、危害后果（尤其是给国家造成的财产损失）、侵害的法益、谋取的非法利益以及主观恶性等综合加以判定。

（二）完善反腐败刑事立法的刑罚结构

目前，我国刑罚朝着轻缓化、人道化、国际化的方向不断迈进，尤其是在《刑法修正案（八）》废除了13个经济型非暴力犯罪的基础上，《刑法修正案（九）》再次取消了9个罪名的死刑配置，在破除畸重方面已经展开破冰之旅。针对腐败犯罪刑罚结构畸轻的情况，可以着重从罚金刑和资格刑两方面加以完善：

1.扩大罚金刑的适用范围。腐败犯罪是利用职务便利谋取财产利益的贪利性犯罪，对其惩治要对症下药，把握重点。既然腐败分子追求的是私利，那么对其惩治，既要使其受到自由刑的约束，还要受到罚金刑的制裁，让其得不偿失。罚金刑在刑罚价值论上的根据可归于刑罚谦抑主义，即力求以最小的刑罚手段，获取最大的社会效益，有效地预防和抑制犯罪，主要通过剥夺、改造、威慑等基本功能对其进行惩治，从而实现一般预防和特殊预防的双重效用。从实现一般预防的目的来看，罚金刑的确立、适用和执行可以威慑意图实施犯罪的危险分子、不稳定分子，若犯罪不仅要付出自由乃至生命的代价，还要丧失财产权利，以此发挥警戒作用，并提高广大公民的法制观念，鼓励他们积极的同腐败犯罪进行斗争。从实现特殊预防的目的来看，通过剥夺犯罪分子重新犯罪的资本和物质条件，增加其犯罪的成本，使其无利可图，得不偿失，从而不能、不敢或不愿再次犯罪。

腐败犯罪相对于侵占、抢夺、盗窃等，社会危害性更大，不仅侵犯了财产权，而且侵犯了公职人员的职务廉洁性，举轻以明重，侵占、抢夺、盗窃尚且配置有罚金刑，腐败犯罪更应设置罚金刑，因此，建议所有的腐败犯罪都可适用罚金刑。

2.增设及改善腐败犯罪的资格刑。适用资格刑，对于惩治腐败犯罪具有特殊的威慑和预防效能，笔者建议通过《刑法》总则与分则相结合的方式对资格刑进行完善，《刑法》总则赋予剥夺政治权利新的内容，除了不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务外，还不得担任上述国有单位的非领导职务，以及非国有单位的特定职务，并将从事特定职业和行为的资格纳入政治权利的内容，以真正祛除行为人再次犯罪的基础。另外，选举权和被选举权具有局限性，且政治色彩浓厚，适用范围狭窄，建议将其修改为公权力的选举和被选举，使之更加具有针对性和可操作性；单位作为经济社会的主体之一，利用其特殊身份具有实施单位受贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等罪行的可能性，由于对其惩治无法适用资格刑，一些单位对此有恃无恐。因此，应明确单位犯罪可以适用资格刑，并增设资格刑种类：其一，强制整顿。其目的是通过对公司、企业组织体的改造，来规制单位的行为，清除其犯罪的环境和条件，预防其再犯。其二，刑事破产。对于多次实施犯罪，即将或已经给社会造成重大财产损失及严重的负面影响，且屡教不改、社会已经不能容忍其存在的单位，可以对其实施刑事破产。

（三）设置贪污罪、受贿罪分离的法定刑标准

正如意大利刑法学者贝卡里亚所言“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾”，即刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。贪污罪和受贿罪的侦查难度及隐蔽性不同，受贿罪属于对合性犯罪，容易达成攻守同盟，难以查处，但贪污罪由于犯罪对象的特殊性，行为的相对明确性，留下直接、间接证据的可能较大。因此，两罪量刑时予以考虑的因素存在巨大差异，适用同一法定刑不利于对犯罪公正处罚。

虽然贪污罪和受贿罪都是利用职务便利实施的渎职犯罪，但两者存在显著的差异：第一，侵犯的法益不同。贪污罪侵犯的是双重客体，职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。而受贿罪侵犯的是单一客体，是职务行为的不可收买性。第二，犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，并且是行为人职权范围内的公共财物；而受贿罪的犯罪对象是他人的财物，即行贿人的财物，该财物既可以是私人所有的财物，也可以是公共财物。第三，犯罪目的不同。贪污罪的目的是为了非法占有自己合法主管、经营的公共财物；而受贿罪的目的是为了非法索取他人财物。第四，犯罪客观方面的表现形式不同。贪污罪的行为人只能利用本人职务范围内直接享有的主管、经营和经手公共财物的便利条件，不能间接实施贪污犯罪行为；而受贿罪的行为人既可以直接利用本人职权范围内的便利条件，又可以利用本人职权或者地位形成的便利条件，间接利用第三人的职务之便；另外，除索取财物所构成的受贿罪外，受贿罪是采用为他人谋利益的手段，非法收受他人财物；而贪污罪则是采取侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段，非法占有公共财物。

从司法实践看，随着社会政治、经济的发展，目前司法机关查出的职务犯罪案件中受贿案件的数量、比重远大于贪污案件。另外，数额对两者所起的作用不同。在贪污罪中，如果退还贪污款项，虽然职务行为的廉洁性不可逆，但公共财物的损失却可以避免，但在受贿罪中，即使退还贿赂款，但其利用职务上的便利造成的损失却不可逆，危害更加严重。相对而言，数额对受贿罪的影响相对较小，因为其还涉及到利用职权后的谋取不正当利益，需要综合考虑数额、情节、危害后果等。一些贪污、受贿案件，虽然数额相差不大，但由于其他犯罪情节轻重不同，社会危害性差别很大，但却只能在一个量刑幅度内判刑，不能做到罪刑相称。因此，亟需分别设置法定刑。如对受贿罪的量刑，出于条文简洁性的考虑，可以采取以概括式规定为主，列举式规定为辅的方式。将“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”作为加重处罚情节规定于条文之中，但其内容应当在司法解释中予以明确规定。

受贿罪的情节，是指影响受贿犯罪罪行大小、量刑轻重的各种因素。受贿罪情节要综合考虑受贿人的职务、职权的性质、违背职责的程度，在认定和处理受贿犯罪案件时必须认真区分以下情节：一是区分是收受贿赂还是索取贿赂。收受贿赂是被动的，索贿是主动的，虽然都是受贿行为的表现形式，但两者手段不同，社会危害性亦不同。二是区分谋取的是正当利益还是非正当利益，何种利益、多大利益，谋取利益时间的长短、次数，造成的危害后果。谋取长时间、多次非正当利益的社会危害性更大。三是受贿造成损失的大小。可以通过数额及危害后果予以认定。四是受贿对象的情况。乘人之危索取贿赂的，收受外商、华侨、港澳台胞造成不良影响的，危害更加严重。五是犯罪后的态度，是否在案后转移赃物、销毁罪证，或与他人订立攻守同盟，掩饰罪行等。并要结合有无自首、立功等情节综合认定。贪污罪的认定可侧重从数额着手，并结合犯罪情节，进行定罪量刑。

工欲善其事，必先利其器，严惩腐败犯罪，需要严密、完善的法制作为保障，反腐败刑事立法的不断完善，将有力地推动我国的反腐倡廉建设，并最终实现整个社会的清正廉明。

注释：

［1］参见阴建峰：《贿赂犯罪配型模式之修正与认定》，载《刑法论丛》2015年第2卷。

［2］参见石魏、余亚宇：《扒窃转化型抢劫中对公共交通工具不能重复评价》，载《人民司法》2013年第14期。

［3］参见张凤艳：《挪用公款罪若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。