“事实审”实践路径的程序展开

2016-02-12史金旺

中共郑州市委党校学报 2016年1期

关键词：社会学

史金旺

（重庆市永川区人民法院，重庆404100）

“事实审”实践路径的程序展开

史金旺

（重庆市永川区人民法院，重庆404100）

摘要：就本体论或认识论而言，事实问题与法律问题并非泾渭分明，亦存在转化的可能，通过事实问题与法律问题的辨识达到事实审与法律审分离的路径不具现实操作性，事实审的真正落实更应在程序中进行规制。只有真正回归到庭审中心主义，理顺庭前会议与庭审的关系，构建科学、合理的程序规制，完善心证公开制度，积极引入社会学匿名理论，合理规范合议、表决程序，依托信息化建设成果，才能避免合议过程中的“羊群效应”。

关键词：事实审；法律审；社会学

从政治层面而言，陪审制将普通民众纳入到司法裁判者主体的范畴，符合民主制度的内在要求；从法律层面而言，陪审制还原了司法过程的真实面目，褪去了萦绕于普通人内心的神秘面纱，司法变得可视而有温度。陪审员参与事实审，在一定程度上弥补了法官固定思维模式的“短板”，将民意导入司法的全过程。从本体论或认识论而言，事实问题与法律问题并非泾渭分明，其内在又如涌动的暗流，企图将二者严格区别以期构建事实审与法律审分离机制的努力似乎变得徒劳。科学、合理的诉讼程序似乎成为承担陪审员事实审机制的最佳替代方案，程序的严格遵守很大程度上弥补了传统观念中“重实体、轻程序”的不足，“陪而不审”“审而不议”的司法尴尬或许可以在程序运行中得到化解。

一、陪审制所承载的制度价值

（一）陪审制与民主一脉相连，是民主制度运行的动态体现

我国陪审员选任条件具有明显的宽泛性，具有广泛的代表性，让“全体公民都有被选为公众法庭陪审员的机会，这确实是引入了民主精神”［1］。让“街上的普通人”变成“法庭上的普通人”，作为公众的代表坐在那里，通过司法过程而使判决的权威合法化，这确实是“公众的良心”最具体的体现［2］。如果说，选举权（或被选举权）是直接民主在政治生活领域的经典表现，那么陪审制无疑是民主在司法领域中最光彩夺目的明珠。

（二）陪审制是衔接司法与民意的重要一环

实证研究表明，长期从事某一类型案件的裁判，法官可以在案件的不断审理中，归纳该类案件的难点与重点，通过不间断的重复工作深化对法律意旨的理解与把握。但是，长期的类似流水线式的机械操作，固化了法官分析案件的思维程式，在一定程度上阻碍了多角度、全方位分析思维的养成。陪审员参与庭审，可以从“普通人”的角度去看待问题，从常识、常情、常理的维度作出判断，在一定程度上缓解了司法与民众朴素正义感情之间的张力，通过陪审制民意对司法裁判产生了一定的影响。形象地说，陪审制不仅使司法裁判披上了法律正义的外衣，最重要的是还使司法裁判戴上了民意的帽子，使司法裁判更具合法性、合理性，易于为人们普遍接受。

（三）陪审员是宣传法治的“扩音器”，是搭建司法与群众的“连心桥”

陪审员大都有这样的感受：参与一次庭审所学到的东西远远超出其他的法治宣传方式，这或许就是对“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”最好的诠释。对陪审员来说，“一次陪审经历，胜过十次法治宣传，通过与法官零距离、面对面的接触，不仅可以亲身经历一场法治的洗礼，学会用法律的理念、思路和方法思考问题，而且会将自己的感受和收获，向身边的人广泛传播，形成很好的辐射效应，从而减少公众对司法的猜疑、不满和误解，增进对司法的信任、理解与支持”［3］。

无疑，陪审制是人民群众直接感受司法公正的最好方式。但是陪审制如何发挥其制度优势成为摆在当前的现实问题。事实审与法律审的有限分离，并非是一两个配套机制就可以实现的，本身还涉及事实问题与法律问题如何区分的根本问题。

二、司法的困境：纠缠在事实问题与法律问题之间

（一）事实问题与法律问题存在模糊地带

“以事实为依据，以法律为准绳”是司法裁判的基本原则，事实、法律构成了司法裁判的两大核心要素。概言之,准确认定案件事实成为正确适用法律的逻辑前提。看似言简意赅的基本原则，在司法应用中，有时却让人难以下手、无所适从。根本原因还是在事实问题、法律问题的认定上。何谓事实，何谓法律？二者判断的标准如何？二者是否泾渭分明、毫无交集？从本体论而言，纯粹的事实问题与法律问题之间并无交集不难理解。纯粹的事实问题与价值无涉，它游离于法律之外而存在，其产生、发展自有其独特的逻辑，亦无法律介入之理；纯粹的法律问题也只需通过法律规范的解释、识别或选择予以解答，跟案件事实无涉。但是，“法律向下滋生进事实的根部，而事实持续不断地向上延伸进法律”，当事实因素与法律因素不断趋近并逐渐交织融合，就产生了区别或定性的难题，犹如一枚磁铁的两极，越渐趋中间对其磁性属于哪端越难以定性［4］。就法律事例而言，对合同效力的认定本身就是一个法律问题，它是国家法律对当事人意思自治的一种评价，但是将载明合同效力认定情况的生效裁判文书作为证据使用，又变成了一个事实问题。再如，对“第三人主观善意”的评判，一方面需要结合行为发生的情景，另一方面需要采纳“理性的一般人”标准，前者是一个事实问题，而后者就演变成为一个法律问题。

司法犹如一枚钟摆，在事实与法律之间来回摆动，通过对事实的敲击，力求得到法律的回应。但是，现实的司法实践并非如钟摆运动那样机械与一致。由于各种原因，某些案件事实真相的探究尚存在难度，证据支持下的事实与客观事实存在一定的出入亦在所难免。作为基本原则的“以事实为依据”在现实操作中也就演变为“以证据为依据”。如民间借贷案件中，借款人履行支付借款时提前扣除利息，或者小额贷款公司以咨询费名义再收取一定比例的金钱，使用人苦于无证据支持，法院亦无法维护其合法权益。

（二）裁判事实：被“裁剪”的事实

一项生活事实被纳入司法裁判的过程需要经过两个阶段，即从主张事实到待证事实和待证事实到裁判事实。第一阶段系事实认定的前提和基础，当事人将提出的主张事实经民事实体法的筛选形成待证事实；第二阶段系案件事实认定的核心和关键，裁判者通过运用证据证明或推定的方法做出对于裁判事实的认定［5］。

司法的困境就是，对事实的认定是一种回溯性认识。法官并非客观事实的亲历者，其对事件的发生、发展和经过并不清楚，对当事人所诉称的事实与客观真相是否一致也无法明了，因此证据支持下的事实就成为司法裁判的重点和关键。需要指出的是，司法裁判事实是裁判者对当事人待证事实二次加工的过程，是对事实的认知过程亦裁判者去伪存真、去粗取精的过程，是探寻事实真相的过程。所以，对事实认定的过程伴随着裁判者主观价值判断的过程，这一过程包含了对法律规定要件的理解。事实认定过程本身似乎又重新演变成为一个法律问题。如两份鉴定结论出现不一致时，究竟采信哪一份鉴定结论，这本身又需要结合法律关于证明效力高低的判断，事实问题又走向了法律问题的视域。

司法裁判对事实认定的困境注定要伴随司法裁判过程的始终。认定事实本身潜藏着对该事实做出法律评价的预判，事实问题与法律问题二者存在交叉区域，尝试区分的努力最后都将以失败而告终。所以，从本体论或者认识论上尝试将事实问题与法律问题相区别无法走通，从程序规制层面尝试做些努力，是否会走进“柳暗花明又一村”的美景呢？

三、“陪而不审”回归到“陪而且审”的程序规制

从本体论或者认识论上区分事实问题与法律问题已无法走通，下文笔者尝试从程序层面就事实审与法律审的分离机制进行研究。

（一）“庭审中心主义”的真正回归

“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”作为刑事司法的一项基本原则，对该原则的内涵，学者们做出了多种解释，但是所有解释都强调了一点，即庭审的极端重要性。“庭审中心主义”作为我国审判方式改革的一项重要成果，对我国审判方式的进步起到了重要作用。遗憾的是，庭审流于形式，庭审虚化的现象一定程度上仍然存在，尤其在刑事司法领域表现突出。与“庭审中心主义”相对的是“庭外裁判主义”，如“侦查中心主义”“案卷笔录中心主义”等，这些错误的司法模式在很大程度上影响了庭审功能的发挥。以“严打”为例，在从重从快的刑事政策背景下，司法裁判就会顶格处理，公检法一联合办案，相互监督与制约似乎就变得可有可无。“侦查中心主义”模式所造成的历史悲剧不应在今天重现。

为了真正维护庭审的权威与尊严，我们应重新梳理庭前会议制度与庭审的关系，完善庭前会议制度与庭审程序的无缝衔接，谨防“案卷笔录中心主义”。在案件移送制度下，阅卷裁判人员在对案件事实充分了解的同时，先入为主的观念也伴随而来。案卷内容系公诉方形成或者主张的事实，但其是否真实在庭审前无法确定，尤其在大案或者涉及人数众多的案件中，应当合理发挥庭前会议制度的功能，固定一些双方无争议的事实，这样不仅可以减轻庭审所面临的压力，而且在庭审中也可以做到游刃有余，集中精力审理双方存在争议的事实。庭前会议制度应成为庭审的前置程序，同时谨防“案件笔录中心主义”的抬头，以案件笔录为中心的做法架空了庭审，将法庭变为公诉材料宣读的场所，使庭审成为公诉案卷材料复制、粘贴的过程。“案件笔录中心主义”将案件事实认定的场域前移，庭审便成为一道必需的摆设。事实上，刑事判决书所载明的事实与公诉材料所主张的事实一模一样甚至标点符号都保持高度一致的情况也曾出现过。如此的庭审，犯罪嫌疑人的权益如何得到保障？

认真落实庭前会议制度，发挥其功能，做到与庭审程序无缝对接，并不违背“庭审中心主义”的应有之义。国外的司法实践也为积极落实庭前会议制度提供了可资借鉴的经验。以美国为例，大量刑事案件都没有进入正式的庭审程序，以庭前会议为基础强化庭前程序的功能，实现案件的繁简分流，兼顾了司法的公正和效率［6］。

（二）建构举证、质证、认证的科学证明程序

就法律层面而言，“彭宇案”随着二审判决的生效早已尘埃落定。但是，其在法治进程上的标本意义并不因法律程序的终结而淹没于历史的黄沙里，对该案件的探讨仍具有现实意义。在案件事实认定的进程中，我们也经常经历像“彭宇案”那样的事实难以查清的尴尬，力图准确认定事实但结果却是水落石不出的无奈［7］。

在案件事实真伪不明的情况下，应积极完善证据规则的使用，合理分配证明责任，证据规则应成为认定案件事实的“最后稻草”。建立以证据裁判主义为基础的事实认定程序，就是要完善科学的举证责任，所有证据应当庭出示，通过证据调查获得案件事实信息，不能简单接受侦查等结论，未经庭审，所有案卷材料不具有预定效力［8］。积极发挥质证在案件事实认定过程中的核心作用，未经质证的证据不得作为定案依据。质证制度的设计与运作不仅直接关系到案件的事实认定，而且影响到双方当事人正当程序权利的实现，将对裁判权规制的思路从通过法定证据形式对裁判结果的控制转变为以质证为基础的正当程序的控制［9］。

建构举证、质证、认证的科学证明程序，实现了举证责任的合理分担，强化了庭审质证功能，可以有效增强裁判的客观性、可接受性、可预期性，防止裁判者的主观恣意与个人偏好等非理性因素的左右，“彭宇案”为科学的举证、质证、认证程序提供了反面教材。就社会影响而言，它颠覆了人们对朴素道德的追求，是对良知的一次毁灭性打击。就案件裁判而言，该案件的逻辑推演亦违背常识，其反逻辑、反常识的推理方式注定了其令人叹息的悲剧。

（三）心证公开，避免事实认定中的恣意与任性

法官心证公开的内容一般包括心证过程公开、心证结果公开和心证理由公开三个方面。在事实认定方面，尤其在当事人双方各执一词、证据相当的情况下，支持哪一方的主张就变得十分关键。通过查阅中国裁判文书网发现，部分裁判文书在制作中，只是简单地记载“上述事实有甲、乙、丙，等等证据在卷”，但是对证据究竟属于哪方提供、证据效力如何等问题，则选择了回避的态度，这种证据“打包”的现象并非个案。

就司法裁判而言，心证公开可以极大地克服法官在认定事实上的恣意，将事实认定在阳光下进行，将法官自由裁量权的行使纳入可视的范围，裁量权就会变得自由但不任性。就当事人而言，心证公开揭开了司法过程的面纱，司法不再变得神秘诡异，消弭了人们对司法神秘主义的猜疑与敌意，拉近了司法与群众的距离。同时，心证公开在一定程度上有利于矫正法官在事实采信上的惯性思维及习惯走向，实现司法与民意的良性互动。

概言之，法官心证公开对于案件事实的认定具有两方面的保障作用：一方面会使案件事实的认定更接近于客观真相；另一方面可以有效防止法官自由裁量权的恣意，提高案件事实认定的正当性和可接受性［10］。

四、“审而不议”转移到“审而且议”的程序规制

（一）重新定位合议机制与承办人制度的关系，形成“大合唱”，避免“独角戏”

在司法实践中，各地各级法院普遍实行案件承办人制度。在以简易程序审理的民事案件中，案件的承办法官即是案件的主审法官，似乎在理论上不存在障碍，形式上也符合了“让审理者裁判，让裁判者负责”的司法理念。但是在以普通程序审理的案件中，承办人制度与合议机制就发生了不可避免的冲突，承办人制度潜在地扩张裁判权，使其他合议庭成员失去话语权，形成了事实上的独任审判或者“一人办案、多人签名”，合议机制徒具形式，导致“形合实独”的司法怪象的产生［11］。

“陪而不审”“审而不议”是合议庭一直饱受诟病的两大弊端。若要在程序上克服上述弊端，必须重新审视承办人制度与合议机制之间的冲突，重新定位承办人制度与合议机制的关系。承办人制度应成为合议机制内部的一项制度，并且承办人的职能应定义为了解决程序性事项而设立，在涉及具体实体问题上其不应存在任何优势，所有合议庭成员理应享有平等的表决权，将承办人定义为合议庭的“代理人”或“受托人”，合议庭回归到案件的决策者、案件的责任主体上来，以合议庭的“大合唱”取代承办人的“独角戏”。正是由于承办人制度在某种程度上弱化了合议庭的功能，陪审员才成为摆设、凑数［12］。因此，重新审视承办人制度的定位，理顺其与合议机制的关系成为当务之急。

（二）积极引进域外问题列表制度

借鉴国外成熟的司法经验，积极引进问题列表制度，增强合议的针对性、规范性。庭审结束后，审判长应制作问题列表，详细载明庭审已经固定下来的事实及需要合议的事项。以刑事诉讼为例，问题列表的内容应明确区分指控事实和辩护事实、各被告人被指控犯罪行为应负的刑事责任以及有利于被告人的事实或法定减刑情节等，或者将事实问题分为主要事实和加重（减轻）情节问题，将被告人所受指控的每一项犯罪作为一个问题提出，详细列举被告人加重（减轻）的情节。问题列表的内容应尽量细化，不得以综合问题的形式提出。对问题列表的制作，尽量避免使用过于专业的术语，应使用陪审员可以理解的措辞，同时避免措辞具有误导性，以免人为制造合议障碍，导致合议的低效率。当问题列表的措辞模糊时，陪审员有权要求审判长就措辞的模糊性进行解释，但不得涉及案件的实质内容并及时排除非法证据的干扰［13］。

总之，我们应遵循大陆法传统，依“规范出发型”路径，通过问题的列举及证据的满足情况，衡量是否符合了法律规范的要求，如无罪、罪轻的情节，通过涵摄将案件事实归属于法律规范的构成要件之下［14］。

（三）合理规范表决、合议程序，避免“羊群效应”

当前，表决、合议程序缺乏规范性，合议内容缺乏内在逻辑性，表决、合议往往表现为“边走边想”，即发言无序，谁想说什么就说什么，发言内容可能越过定罪讨论，直接合议量刑问题，等等。程序规制的缺失必然损害了合议的严肃性，合议也就徒具形式了。

一方面，合议程序的规制应去除行政管理权的潜在影响。法院、庭长不仅享有司法裁判权，亦兼具司法行政管理职责。在表决、合议程序中，应避免因院长、庭长的行政地位优势而可能导致的其他合议庭成员盲从现象的发生，避免“羊群效应”的出现。合议程序应借鉴法理学上“数人分蛋糕”的原理，以年龄、职级等作为参考，细化表决、合议程序。具体来说，表决、合议程序先由陪审员进行，后由法官进行；先从年轻的陪审员按照年龄结构依次进行；先从职级最低的陪审员开始等。只有合理确立表决、合议程序，才能充分发挥合议机制的制定功能。同时，审判长不得在合议前明示或者默示自己对该案的看法，不得有倾向性的言论或者行为举止，如对被告人的叹息等，以免影响合议庭其他成员的独立判断。

另一方面，将社会学匿名理论引入表决、合议机制。社会学匿名理论指出，社会成员在匿名状态下所表现出来的行为往往更具有可信度、更能反映其内在的真实想法。在未来合议过程中，应借助信息化建设成果，不断探索表决、合议机制的新形式。如在表决、合议时，对合议庭成员随机编码，即使在熟悉环境里亦不知当前表决、合议意见的主体，待合议形成后再公布编码所对应的合议庭成员。

综上所述，陪审制的改革是一项系统工程，需要其他制度的配合与衔接，如合议机制与审委会职能如何分工，法官职业保障与责任追究机制的落实，等等。“陪而不审”“审而不议”司法困境的化解不仅需要在法律层面强化陪审员的权益，而且需要陪审员的自律约束与他律监督，更取决于社会法治土壤的培育、社会大众的理解与支持。当前，司法改革正逐步深入，我们相信在不远的将来，陪审员参与事实审的美丽画卷就会展现在世人面前。

参考文献

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［5］张海燕.民事诉讼案件事实误认之预防机制研究［J］.法学论坛，2012，（3）.

［6］刘静坤.庭前会议与审前案件分流［N］.人民法院报，2013-12-04（02）.

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［11］尹洪茂，丁孝君.试论合议机制与承办人制度的冲突与协调［J］.山东审判，2001，（4）.