论我国《刑法》中非纯粹过失犯的共犯成立*

张小虎

（中国人民大学法学院，北京100872）

论我国《刑法》中非纯粹过失犯的共犯成立*

张小虎

（中国人民大学法学院，北京100872）

基于相对完全犯罪共同说的共犯理论建构，我国《刑法》所规定的“共同故意犯罪”是指共同故意实施同一具体犯罪的实行行为。由此，在由多人参与共同故意实行的犯罪中，各个参与人虽对行为结果持过失心态，但也不排除可以成立共犯。我国《刑法》“共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的规定，仅仅是对纯粹过失犯之共犯的否定。对我国《刑法》之共同犯罪作这一理解，也使得我国《刑法》总则有关共同犯罪的一般规定，与分则中有关共犯的规定以及某些司法解释的相应规定，获得了刑法教义学立场上的法条体系性的贯通。

共同故意犯罪；共同过失犯罪；纯粹过失犯共犯；非纯粹过失犯共犯

按照我国《刑法》的规定，共同犯罪仅限“共同故意犯罪”，“共同过失犯罪不以共同犯罪论处”。对此，刑法理论的通常理解是，共同犯罪只能存在于故意犯中，然而这一理解却使《刑法》中的许多规定难以获得刑法教义学上的统一。笔者认为，“共同故意犯罪”是指“共同故意实行犯罪”，由此，共犯并不仅仅限于故意犯中，即非纯粹过失犯也可成立共犯。①“共犯”是一指称意义较为复杂的术语。最广义共犯可谓共同犯罪的简称，包括刑法总则规定之任意共犯与刑法分则规定之必要共犯；广义共犯是指共同犯罪中各类形态的共同犯罪人，包括教唆犯、帮助犯、共同正犯；狭义共犯是与正犯相对的一个概念，仅指教唆犯与帮助犯，而不包括共同正犯。进而，《刑法》有关过失犯中的共犯规定也就有了其理论的根基。

一、故意犯与过失犯之共同犯罪成立的理论与立法

对于共同犯罪是否仅限故意犯，就共犯本质的理论基础而论，存在立于犯罪本质之不同价值观的对立结论。肯定论立于共同犯罪之本质的行为共同说的立场，承认过失犯的共同犯罪。行为共同说，又称事实共同说，由德国学者布黎和日本学者牧野英一、木村龟二、宫本英脩等所主张，持主观主义刑法理论的立场。此说主张，犯罪是行为人主观恶性的表现，而共同犯罪是二个以上的行为人共同恶性的表现，由此共同犯罪的成立应当是二个以上的行为人，基于共同的犯罪行为，实现自己的犯意。行为共同说强调，共同犯罪的共同事实不同于法律上的构成要件，共同犯罪关系并不仅仅限于一个犯罪事实，共同犯罪的成立也不必要求数个行为人具有同一个犯意，共同犯罪成立的关键是共同行为。共同过失行为、故意与过失行为、单方面的协力行为、有责任能力人与无责任能力人的共同行为等均可以成立共同犯罪。否定论持共同犯罪之本质的犯罪共同说的立场，否认过失犯的共同犯罪。犯罪共同说，又称犯意共同说，由德国学者毕克迈耶和日本学者小野清一郎、大塚仁等所主张，持客观主义刑法理论的立场。此说主张，犯罪本质是侵害法益，而共同犯罪是两个以上的行为人共同对同一法益的侵害，由此共同犯罪的成立应当是两个以上的行为人，基于共同的犯罪意思联络，实施共同的犯罪行为，实现同一个具体的构成要件事实。共同过失行为、故意与过失行为、缺乏意思沟通的单方面协力行为等均不能成立共同犯罪。犯罪共同说内部又分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说两种。完全犯罪共同说强调，共同犯罪仅仅就同一具体犯罪类型而存在，不同的具体犯罪之间无从成立共同犯罪；部分犯罪共同说主张，在构成要件重合的限度内，不同的具体犯罪之间可以成立共同犯罪。

显然，在刑法教义学的视野下这些不同理论学说的秉持，是与具体立法的现实状况密切关联的。对此，存在两种立法模式。第一种是仅限于故意的模式。许多国家与地区的立法均对共同犯罪的责任形式作了故意的限定。其具体表现为以下几种类型。其一，狭义共犯仅限故意犯。例如，《德国刑法典》第26条将教唆犯限定为“故意教唆他人故意实施违法行为”，第27条将帮助犯限定为“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助”的行为。②类似的规定还有《瑞士刑法典》第24条与第25条，《法国刑法典》第121-7条等。该法典第25条第2款在对共同正犯的规定中，对共同正犯的主观心态未予明确，由此刑法理论形成了两种对立的见解：一种认为“在过失犯罪情况下不存在共同正犯”，数人参与的“每个行为人均是同时犯”，③［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第819页。并且认为在过失犯罪的场合“不可能区分正犯与共犯”；④同前注③，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第791-792页。另一种认为“过失共同实行人是应当承认的”，“在第25条第2款中，法律只要求一种共同实施，但是，并没有要求必须具有实施的故意性”。⑤［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第74页。其二，广义共犯也仅限故意犯。立法不仅将教唆犯与帮助犯的成立仅限故意犯，而且也明确将共同正犯的成立限定为故意犯。例如，《匈牙利刑法典》第20条第2款将共同正犯限定为“相互知悉彼此的行动而共同实施故意犯罪法定构成要件行为的人”，第21条第1款将教唆犯限定为“故意唆使他人实行犯罪的人”，第21条第2款将从犯限定为“故意为犯罪的实行提供帮助的人”，第21条第3款则强调“为正犯规定的刑罚条款也应当适用于共犯”。⑥类似的规定还有《捷克刑法典》第23条与第24条等。其三，共同犯罪仅限故意犯罪。立法首先将共同犯罪限定为故意犯罪，而各个共同犯罪人的成立也依存于这一故意犯罪的框架。例如，《保加利亚刑法典》第20条将共同犯罪限定为“故意犯罪”，而共同犯罪人是指“实行犯、教唆犯和帮助犯”，其中，教唆犯是指“故意煽动他人实施犯罪的人”，帮助犯是指“故意为实施犯罪提供帮助的人”。⑦类似的规定还有《俄罗斯刑法典》第32条与第33条、《蒙古国刑法典》第34条与第35条、《芬兰刑法典》第5章第3条至第6条等。《土耳其刑法典》第40条将共同犯罪限定为“行为是故意实施并且违法的”，同时强调“对每一个参与共同犯罪的人，根据其在共同犯罪中所起的作用大小处罚”。第二种是可以过失的模式。也有一些国家与地区的立法明确肯定了过失犯的共同犯罪。其具体表现为，过失犯也可成立共同正犯乃至狭义共犯。教唆犯或帮助犯仅限故意教唆或故意帮助方可成立，教唆犯或帮助犯所成立的是所教唆或帮助之罪，然而这并不排除共同正犯可以基于故意或过失而成立故意犯或过失犯。例如，根据《马其顿刑法典》第23条至第25条的规定，教唆犯为“故意教唆他人犯罪”者，帮助犯为“故意帮助他人犯罪”者，对于教唆犯与帮助犯“以其所教唆之罪”或“以其所帮助之罪”处罚，而“共同正犯在其犯罪故意或者犯罪过失之范围内承担”责任。⑧类似的规定还有《黑山刑法典》第23条至第25条、《塞尔维亚刑法典》第33条至第35条、《克罗地亚刑法典》第36条至第38条等。《意大利刑法典》第113条明确规定了表述为“过失重罪中的共同过失行为”的“共同犯罪的形式”，并称之为“过失重罪中的合作”。⑨［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第291页。不过，这里的“过失合作”不仅限于共同正犯，实际上也可呈现为教唆与正犯的合作。例如，“提佐怂恿凯奥超速行驶……结果凯奥来不及刹车而撞死了森博”。⑩同前注⑨，杜里奥·帕多瓦尼书，第292页。

上述两种立法例均肯定教唆犯与帮助犯的成立须为故意教唆与故意帮助，所不同的在于以下方面。其一，“仅限故意”的立法规定，共同正犯、教唆犯与帮助犯均在故意犯的框架下成立。与这一立法模式相应的刑法解释论，否定共同过失犯罪的共同犯罪成立。例如，主张“共同正犯是通过有意识的和所意愿的共同作用对犯罪行为的共同实施”；反之，如果数人之间不存在有意识和所意愿的共同作用造成了结果，这是单纯的同时正犯。“过失犯既无‘力图’，也无‘参与’”，“对于过失行为的共同作用，只能是以同时正犯人的形式”。①［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2 0 0 8年版，第2 9 3页、第3 8 9页、第3 9 0页。其二，“可以过失”的立法规定，不仅共同过失犯罪可为一种共同犯罪形态，而且教唆或帮助过失犯也可在过失犯的框架下成立共同犯罪。与此相应有关刑法解释论也肯定，共同过失犯罪属于共同犯罪的一种形态。例如，主张“具有共同注意的义务”，并且共同违反了共同注意义务，这是具备了“共同实行的意思”与“共同实行的事实”，由此可以“成立过失犯的共同正犯”。②参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2 0 03年版，第31 2-3 1 3页。并且认为，即使根据犯罪共同说，如果对过失犯实施故意帮助的，“可以肯定成立过失犯的从犯”。③［日］佐久间修：《共同过失与共犯》，林亚刚译，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2 0 0 3年版，第62页。

我国《刑法》第25条第1款也将共同犯罪限定于共同故意的框架内，该条第2款明确否定了共同过失犯罪的共同犯罪归属。由此，刑法理论在解释论上一般也都否定共同过失犯罪可以成立共同犯罪。例如，认为“共同犯罪的特点是二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体”，“而共同过失犯罪，双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性”，“并且在共同过失犯罪中不存在主犯、从犯、教唆犯的区分，只存在过失责任大小的差别”。④高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 7年版，第1 8 1页。但是，有的学者提出应当确立我国的共同过失犯罪的理论与实践。这里的共同过失犯罪，是指二人以上的共同过失行为共同造成危害结果的犯罪，包括过失实行犯、过失帮助犯与过失教唆犯。共同过失“使各个行为人的过失行为联结成一个统一的整体”。而在处罚上，根据我国《刑法》的规定，对各个共同过失犯罪人分别定罪处刑。⑤参见侯国云、苗杰：《论共同过失犯罪》，《法学研究》1 9 9 3年第2期。也有学者从立法论上提出，应当在我国《刑法》中肯定过失的共同正犯，但对过失的共犯则不应予以承认：“中国现行刑法的规定，明确否认了过失的共同犯罪”，“试图从解释论上肯定过失的共同犯罪，几乎不可能”；“从立法论上主张过失的共同正犯的观点具有合理性”，“至于过失的教唆与过失的帮助，以及教唆、帮助过失犯则不应成立共犯”。⑥张明楷：《共同过失与共同犯罪》，《吉林大学社会科学学报》2 0 0 3年第2期。

二、犯罪共同说立场下的过失犯之共犯成立的应然

行为共同说扩张了共同犯罪成立的范围，有利于刑法的社会保护机能，然而其忽视了构成要件的类型意义，也片面注重了行为人的主观恶性。犯罪共同说限制了共同犯罪的成立，有利于刑法的人权保障机能，不过其难以解释片面共犯等问题。在犯罪论体系上，笔者坚持以客观主义为主导的立场，主张犯罪本质系行为的严重危害性，具体表现为行为对于保护法益的严重的实际损害或现实威胁。进而，在共同犯罪的本质上，笔者原则上坚持完全犯罪共同说的基本立场，而对某些具体问题则予以理论原则下的扩展解释，由此提倡相对完全犯罪共同说的理论建构。完全犯罪共同说将犯罪本质定位于侵害法益，强调共犯的成立必须具有“共同实现同一构成要件的意思”以及“共同实现同一构成要件的事实”，由此在同一故意犯的框架下成立共犯，这是共同犯罪的常态。各国刑事立法一般也均将共同犯罪限定于同一犯罪的共同故意的框架内。问题是，共同过失犯罪能否成立共犯或在多大范围内成立共犯，对此刑法理论与立法实际的结论不一，我国《刑法》第25条第2款则明确予以否定。笔者认为，从立法论上来讲，将共同过失犯罪归于共同犯罪有其合理性。共同犯罪呈现为多人参与、共同行为、主观联络等的整合特征，由此相对于单独犯罪来说，具有更大的主观危害与客观危害，这也构成了对共同犯罪从严处罚的根据。对于共同犯罪成立要素与具体范围的划定，既要充分呈现共同犯罪所应有的这种整合特征及其所体现的更大危害，又应避免过于扩张共同犯罪范围而致刑事处罚出现不必要的铺张。共同故意犯罪固然是共同犯罪的典型形态，而共同过失犯罪也不失为共同犯罪的特殊形态。共同过失犯罪不同于同时的过失犯与其他的非整合的过失犯，共同过失犯罪对于法定结果的发生具有主观与客观的协同作用，并且这种协同也将共同过失行为的主观与客观限定于同一过失犯中。这种同一过失犯中的多个参与人之间的主观与客观的协同，恰恰展示了共同过失犯罪的整合特征，正是这种整合性表现出共同过失犯罪更大的危害，也使其成为一种相对独特的犯罪形态。

共同过失犯罪，是指二个以上的行为主体，虽对过失犯实行行为之表象行为具有意思协同，⑦犯罪构成的实行行为系属性行为，其不同于实行行为之表象行为；表象行为可谓属性行为的征表，由此对于属性行为的心态与对于表象行为的心态也不能简单等同。但对行为结果却协同不予履行应有的注意义务，协同实施表象行为从而造成特定构成结果的犯罪形态。例如，在火灾危险场所，甲欲“吸烟”，乙帮其“点火”，甲乙故意协同实施“点火吸烟”行为（A），但对A“引起燃烧的行为”以及将造成“火灾事故的后果”则均未予以应有的注意。共同过失犯罪除了数人参与之外，还具有如下特征：具有共同协力的构成要件行为；共同行为造成同一法益侵害结果；基于意思协同而共同实施表象行为；针对行为侵害结果的共同过失（没有履行注意义务的协同）；共同行为、侵害结果与共同过失依存于同一具体犯罪构成。其中，共同过失，是指行为人不仅对于自己行为的“危险属性与危害结果”（B）没有履行应有的注意义务，而且对于他人行为与自己行为相互协同而增加B之发生的可能性也没有履行应有的注意义务。⑧共同故意的关键系“意思联络”，而共同过失的关键系“协同过失”。可见，共同过失犯罪的核心要素在于过失犯中“共同”的存在，这就是共同过失行为中的协同特征，即实施表象行为的意思协同、没有履行注意义务的协同与实施构成要件行为的协同、行为所致侵害结果的同一，正是基于这种意思协同、共同过失与行为协同、结果协同，才显示出其属于一种独特的共同过失类型。由此，共同过失犯罪不同于下列情形：（1）分别过失犯罪，即各个行为人虽对行为的危险属性与危害结果未予履行应有的注意义务，但是各个行为人只是各自实施行为而缺乏对表象行为的意思协同；（2）过失并故意的犯罪，即虽然结果也是由数个表象行为协同造成，但是其中某些行为人对自己行为的危险属性与危害结果持过失心态，而其他行为人对自己行为的危险属性与危害结果则持故意心态。

在此，值得考究的是，按照完全犯罪共同说的立场，共犯的成立须有实现同一具体犯罪的“共同意图”，而共同过失犯罪是否具有这一“共同意图”则颇具争议。肯定论者主张：“在对共同行为人赋予了共同注意义务的场合，对于该违反客观的注意义务的行为，当然具有共同实施的意思，这就是共同实行的意思。”⑨同前注②，大谷实书，第3 1 2页。否定论者认为：“过失行为中，即使过失行为的那一点是具有共同意图的部分，这也不是对侵害结果具有共同实现的意思。”所以，该情形只不过是过失同时犯。⑩同前注③，佐久间修文，第5 5-5 6页。对此，笔者认为，完全犯罪共同说是以刑法的典型立法形态故意犯为“原型”的，而共同过失犯罪可以成为适格完全犯罪共同说理论的特殊形态。具体地说，溯本求源，完全犯罪共同说是以法益侵害之结果的无价值为犯罪本质评价立论的，进而在共犯的成立问题上强调应由二人以上基于共同犯意而共同侵害同一法益。依循这一理论逻辑，成立共犯除主体由多人组成外，还须有如下要素：具有共同协力的构成要件行为（C）；共同行为协力造成同一法益侵害（D）；行为人对于C与D具有共同意图（E）；C、D、E依存于同一具体犯罪构成（F）。①与此相对，行为共同说是以违反规范之行为的无价值为犯罪本质评价的立论，由此，共犯的成立仅须C就可以了。由此，作为争议焦点的E之“共同意图”，其内容所指的是C与D，即行为属性与侵害结果。严格来讲，在共同过失犯罪中并不存在像共同故意犯罪中所具有的那样的“共同意图”，易言之，在共同过失犯罪中既缺乏针对行为属性的故意实施的意思，也缺乏如同否定论所说的针对侵害结果的共同实现的意思。然而，这是以共同故意犯为标准对共同过失犯所作的衡量。显然，在构成结构上，过失犯不同于故意犯，进而共同过失犯罪也有其不同于共同故意犯罪的特征。由此，共同过失犯罪中的“共同意图”也有其独特呈现。这就是，对于C之表象行为的意思协同，以及没有阻止D之发生的没有履行注意义务的协同。这种“实施表象行为的意思协同”与“没有履行注意义务的协同”构成了共同过失犯罪的“共同过失”。现代刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外，故意犯是法定犯罪的标志、主干与典型的形态。由此，完全犯罪共同说是以共同的故意犯为重心而建构的理论，也正因为此，延着以完全犯罪共同说的理论路径诠释共同的过失犯时，应当考虑共同过失犯罪的构成特征。因此，在符合共同犯罪之本质的意义上，可以将共同过失犯罪归于共同犯罪形态中的一种特例。共同过失犯罪具备上述C、D与F，而鉴于过失犯与故意犯的结构上的差异，仅是其中E项以“共同过失”取代了“共同意图”。但是，C、D、F以及“共同过失”，构成了共同过失犯罪的类似于共同故意犯罪的整合特征与严重危害特征。

那么，共同过失犯罪在何种范围内成立呢？对此，存在否定共同正犯、仅限共同正犯、可予区分共犯等不同见解。（1）否定共同正犯。该见解基于正犯概念的行为支配说立场，主张拒绝统一正犯概念只适用于故意犯，但不适用于过失犯；数人参与过失犯，任何违反注意义务而对结果起作用的人均为正犯，且仅为同时正犯。例如，德国学者指出：“在过失犯罪情况下，有因果关系的共犯的每一种形式都是正犯。”因为过失共同行为的所有参与人均缺乏对构成要件结果的预见，“他们中的每一个人均不可能对犯罪进行有效的控制”。②同前注③，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第7 7 9页、第7 9 1页。“与法定之共同正犯不同，人们将此等情况称为同时犯”。③［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2 0 0 0年版，第3 7 3页。“因此，绝大多数观点为过失犯罪提出了统一正犯概念。”④［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2 0 0 6年版，第4 2 3页。否定过失共同正犯曾为德国学界的主流的观点。⑤我国台湾地区学者林山田教授也持这一立场。林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2 0 1 2年版，第1 2 6页。在德国，迄今为止，过失共同正犯并未被司法判决所承认，并且在早期文献中也仅有少数支持者。⑥参见前注⑤，克劳斯·罗克辛书，第7 3页。质疑过失共同正犯的见解，还可参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第203页。（2）仅限共同正犯。该见解主张在共同过失犯罪中，无论何种形式的共同过失行为，均是对结果发生具有原因力的符合构成要件的行为，从而可以存在过失犯的共同正犯，但并不存在过失犯的帮助犯与教唆犯。例如，有的学者基于教唆与帮助应有的“双重故意”而否定对过失犯的教唆与帮助可以成立教唆犯与帮助犯，但是他却“根据过失的归责性结构”而肯定过失犯共同正犯的存在，其出现在“在结果中实现了一种由多人共同创造的不容许的危险”的场合。⑦参见前注⑤，克劳斯·罗克辛书，第7 4页、第1 3 0页、第1 6 9页。也有学者基于在具有协同关系行为的场合，行为人自己负有避免结果的注意义务，同时也负有使具有协同关系的他人避免结果的注意义务，从而肯定过失犯共同正犯的成立。⑧参见［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2 0 0 1年版，第4 0 1页。肯定过失犯共同正犯已经成为日本学界的主流观点。⑨参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2 0 0 7年版，第3 1 6页；［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第364页；［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第362页；［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第361页。（3）可予区分共犯。该见解承认在共同过失犯罪中，存在着不同的行为样态，由此也应区分共同过失犯罪中的共同正犯、教唆犯与帮助犯。例如，有人指出，虽然过失犯的行为定义与故意犯的不同，“但它无疑也是行为”，因此，有数人参与时，谁为直接实行，谁起教唆或帮助作用，或许就值得讨论。“过失犯罪里同样存在共同正犯、教唆犯或者（精神上的）帮助犯等不同的行为模型。”⑩同前注④，冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第4 2 2页。也有学者认为，“通说肯定结果加重犯的共同正犯、教唆犯、帮助犯”，从而“没有理由否定过失的教唆犯、帮助犯”。而基于因果共犯论的立场，“理论上也存在肯定过失共同正犯、过失教唆、过失帮助的可能”。①［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2 0 0 7年版，第3 1 4页、第3 1 6页。还有学者虽否定过失犯的教唆犯，但肯定过失犯的帮助犯与过失共同正犯。②参见前注②，大谷实书，第3 1 2页、第3 2 7页、第3 3 2页。

在立法论上，笔者肯定共同过失犯罪中的共犯界分。首先，从本人与他人注意义务方面分析，故意犯实行行为的界说较为明确，与此不同，过失犯实行行为范围的边界似乎不够清晰，从而如何界分共同过失犯罪中的共犯与正犯成为问题。对此，一种观点主张，通过考虑注意义务是否“是只涉及本人”，来界分共同过失犯罪中的共犯与正犯。这一见解却又似有违于“自主原则对注意义务的限制”。换言之，“个人的责任范围基本上仅限于”自己的行为，只有“在某些特殊情况下也涵盖了他人的行为”。由此，过失责任主要是行为人对于自己应予履行的注意义务的违反，而不能要求行为人“一直考虑到他人可能的错误行为”。③同前注④，冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第4 2 0-4 2 1页、第4 2 3页。在笔者看来，自主原则对注意义务的限制固然有其道理，但是其却不能成为以注意义务归属来界分正犯与共犯的根本障碍。在单独过失的场合，对行为人的归责固然不能一味地要求行为人去揣摩行为对方的注意义务及其履行状况；④依循这一视角而讨论的议题是行为人与被害人的责任分担问题，从而自主原则常常被用作信赖原则的理论根据。参见前注⑥，冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第420-421页。而在共同过失的场合，共犯与正犯协同违反了具有同一指向的注意义务从而都成为过失犯的行为人，所谓协同违反注意义务即意味着共犯与正犯对避免结果的发生缺乏共同注意，这也是在共同过失犯罪中实行“部分实行全部责任”之归责原则的主观根据。当然，在共同过失犯罪中共犯与正犯所违反的注意义务未必是同一的，但却是具有同一指向的。易言之，“共同过失”所违反的是具有同一指向的注意义务，其既可以是同一注意义务，也可以是密切相关的注意义务。“共同过失”在不少的场合呈现为参与人各自注意义务密切相关。例如，甲知道乙无驾驶证，而将汽车借给其驾驶，结果乙发生事故致丙死亡（案例1）。本案乙的注意义务依存于交通法的规定，而甲的注意义务则为对乙驾车高度危险性的关注。但是该两者注意义务密切相关，并统一于对避免交通事故的高度关注。其次，从结果加重犯共犯界分方面分析，在肯定过失犯共犯存在不同类型的理论见解中，也有学者以结果加重犯之共犯的界分来类比论证过失犯之共犯的界分。⑤同前注①，西田典之书，第3 1 4页。笔者认为，承认过失犯中的不同共犯的界分，并非是类似于肯定结果加重犯中不同共犯界分的理由。在某些场合所谓结果加重犯中的共犯，这本身就是存疑的。例如，A教唆B对C实施伤害，而B却过失地致C死亡（案例2）。对此，有人认为A与B构成过失共犯，其中A系教唆犯，B系正犯。⑥参见［日］内田文昭：《刑法概要（中）》，青林书院1 9 9 9年版，第5 1 2页。转引自前注①，西田典之书，第3 1 4页。而在笔者看来，成立教唆故意不仅须有产生被教唆者具体犯罪决意的意图，而且对被教唆者的行为结果须有与被教唆者共同的责任心态。在教唆故意犯的场合，对所教唆之罪有共同故意；在教唆过失犯的场合，对所教唆之罪有共同过失。这种共同故意与共同过失既是教唆人与被教唆者之共犯成立的主观特征，也是教唆者的主观恶性与教唆行为的客观危险的重要表征。在该案中，A与B仅有故意伤害的共同责任心态，但对B致C的死亡结果却无共同责任心态，从而不能成立这一致死的教唆犯；笔者也否定过失教唆的教唆犯的成立。在该案中，A与B仅成立故意伤害罪的共犯，B单独成立故意伤害罪的结果加重犯。基于共同过失犯罪中各个参与者之行为样态差异的事实根据与行为分工差异的理论根据在于：共同过失犯罪中的教唆犯的典型适例是，A故意唆使B在禁火现场点火吸烟，B违反注意义务而吸烟以致造成火灾事故（案例3）；共同过失犯罪中的帮助犯的典型适例是，B在禁火现场欲行点火吸烟而缺乏火源，A故意将火柴提供给B，B点火造成火灾事故（案例4）。最后，从共同过失犯罪共犯界分标准方面分析，共同过失犯罪中正犯与共犯以及不同共犯之间的界分，其事实根据是共同过失犯罪中各个参与者行为样态的差异，其理论根据是不同行为样态对于结果的发生所表现出来的分工差异。过失犯的实行行为确有其特殊的表现方式，其以对作为义务的违反为核心表征。这对于共同过失犯罪来说，A与B共同过失犯罪，则A与B存在共同过失与共同行为，而这又是以同一注意义务或密切相关注意义务为纽带的。这种注意义务是“共同过失”成立的客观基础，而“共同过失”指向对这种注意义务的协同违反心态；这种注意义务也是“共同行为”成立的客观基础，“共同行为”是对这种注意义务的协同违反。但是，对注意义务的协同违反并不意味着对于结果发生的行为样态没有区别。直接违反注意义务而造成结果的是正犯行为，通过他人直接违反注意义务而参与到犯罪中来的是共犯行为。由此，笔者主张仍以行为特征来界分共同过失犯罪中的正犯与共犯。正犯者是直接违反注意义务的人；教唆犯者是引起他人违反注意义务的人；帮助犯者是为他人违反注意义务提供便利的人。例如，在上述案例3中，A与B均违反了应予禁火的注意义务，而在违反这一注意义务的行为上，B之点火是直接的实行行为，A之造意的违反注意义务是通过B之实行行为呈现的。在案例1中，A与B违反了避免交通事故的注意义务，而在违反这一注意义务的行为上，B之无证驾驶是致C死亡的实行行为，A之提供汽车只是为B的实行提供了便利。

应当注意，不应将共同过失犯罪中的教唆犯视作间接正犯。例如，A因急于赶赴某个地点，唆使司机B违规超速行驶，B违规超速行驶以致发生事故，造成交通道路上的C死亡（案例5）。对于该案的处理，刑法理论存在同时正犯⑦同前注③，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第7 9 2页。、共同正犯⑧同前注⑨，杜里奥·帕多瓦尼书，第2 9 2页。、间接正犯⑨同前注③，弗兰茨·冯·李斯特书，第3 7 8页；同前注③，佐久间修文，第6 3页。等不同见解。鉴于上文对共同过失犯罪之共犯界分的分析，该案固然不能成立同时正犯与共同正犯。该案也非间接正犯，而是构成过失犯的教唆犯。该案B的注意义务依存于交通法的规定，A的注意义务则为对B驾车高度危险性的关注。该两者注意义务密切相关，并统一于对避免交通事故的高度关注。A与B违反了避免交通事故的注意义务，在违反这一注意义务的行为上，B之违规超速行驶是致C死亡的实行行为，A之故意的违反注意义务是通过B之实行行为呈现的。过失犯的教唆犯与间接正犯的关键区别在于，教唆人对于所教唆之罪的行为结果的主观心态，如果是故意则为间接正犯，如果亦为过失则为过失犯的教唆犯。间接正犯是利用他人作为工具实施自己的犯罪，发起犯罪并操纵与支配着整个犯罪的进程的犯罪形态；间接正犯须基于犯罪的故意而利用他人实施犯罪，对他人的行为结果持过失心态的，不能成立间接正犯，因为在过失的心态下无所谓支配、操纵与利用他人实施犯罪。显然，在案例5中，A对C之死亡的主观心态系过失。与该案相对的间接正犯的适例是：A意图杀害C，于是将子弹上膛的枪交于B，并欺骗B枪中无子弹，让B向C射击以示恐吓或玩耍，B信以为真未加检查即向C开枪，结果致C死亡（案例6）。本案中B可能构成过失致人死亡罪，A成立故意杀人罪的间接正犯。⑩对于类似的案情，也有论者认为B构成过失致人死亡，A成立故意杀人罪的教唆犯。参见前注⑧，野村稔书，第4 1 4页。

三、我国《刑法》共同犯罪的故意犯与过失犯形态

应当肯定的是，现实中的共同过失犯罪的确存在，其与分别的过失犯罪有着不同的构成与危害特征，并且在共同过失犯罪中各参与人的行为及其危害特征也确有不同。坚持共同犯罪的应有理论立场，就立法论而言，我国《刑法》应当肯定这种社会现实与刑法应然要求。不过，我国《刑法》第25条明文否定了共同过失犯罪的共犯归属，而将共同犯罪限定在“共同故意犯罪”的范畴内。对此，笔者认为，在解释论上可以在该条之文义的射程范围内，①笔者主张，在建设法治国的背景下，遵循刑法的基本理念，刑法解释应当特别注重刑法的限制功能。刑法解释以形式解释为本位，在法条文句意义的射程之内，实质解释为刑法解释之必要。这意味着，无论是阐明刑法条文的立法真意，还是揭示刑法条文的现实社会意义，刑法解释均不能超越刑法条文文句所可能涵盖的意义。在这一前提下，刑法解释可以是对刑法条文作语言意义上的解释，也可以是对刑法条文作内在精神的揭示。其中，对刑法条文作内在精神的揭示，又有法条之国家立法原意与法条之社会现实应有内涵与宗旨的不同呈现，倘若国家立法原意（功利）与社会现实应有内涵与宗旨（公正）发生冲突，在法条语言意义的射程内应当坚持社会公正的内容取向。将过失犯中的非纯粹过失犯的共犯归于该条文的规定之中。具体地说，可以认为，我国《刑法》第25条对共同犯罪的规定，坚持了完全犯罪共同说的基本立场。该条第1款所述“共同故意犯罪”，是指“共同故意实行犯罪”，进而在非纯粹过失犯的框架下也可成立共同犯罪；该条第2款之“共同过失犯罪”，是指“缺乏共同故意实行”的多人参与的具有“共同过失”的犯罪形态，是对纯粹过失犯之共同犯罪的排除。

过失犯，是指刑法分则法定具体犯罪之基准犯罪构成的主观责任形式是过失的犯罪形态。过失犯仅限结果犯，过失犯之基准犯存在特定构成结果的要素，②笔者于本文中所称“基准犯”通常也被称为“普通犯”，是指分则基准犯罪构成的犯罪形态。“基准犯罪构成”，通常也被称为“普通犯罪构成”，是指刑法分则条文所规定的、作为本罪基准性社会危害的、具体犯罪的必要成立条件，其与基准法定刑相对应。以“普通犯”称谓“基准犯”明显有词不达意之嫌，“普通”的称谓易于形成与“特殊”的称谓相对的意义，而作为“基准犯”所要表述的却是相对于“加重犯”与“减轻犯”的犯罪形态。对于结果的心态仅限过失，而对于实行行为的心态可为故意或过失，③笔者于上文中已述明，应当注意，对于实行行为的心态与对于作为实行行为之表象行为的心态，这两者是不同的。由此其构成元素呈现如下情形。（1）“过失行为+过失结果”。鉴于行为与结果的双重过失，对于这一过失犯笔者谓以纯粹过失犯。纯粹过失犯之实行行为的外在样态通常是中性行为，对于实行行为的具体样态法条不予明确表述，从而法定实行行为的心态直接索求于实行行为属性的心态；而行为人对行为样态背后的实行行为属性持过失心态，由此在立法现象上呈现实行行为心态、实行行为属性心态与实害结果发生心态的直接贯通。例如，我国《刑法》第115条第2款（失火罪）的“致人重伤……”为过失，“引起燃烧行为”也为过失。纯粹过失犯之“过失”通常由法条明示，且一般为普通过失犯。例如，我国《刑法》第119条第2款、第124条第2款、第233条、第235条、第324条、第369条第2款、第370条第2款等规定的过失犯。（2）“故意行为+过失结果”。因为这种过失犯只是结果的过失而行为是故意的，故笔者称这种过失犯为非纯粹过失犯。非纯粹过失犯之实行行为的外在样态通常是违法行为，对于实行行为的具体样态，法条予以明确表述；由此法条所述之实行行为样态是实行行为属性的法定征表；从而实行行为的心态依循于法条所述之实行行为样态的心态；而行为人对自己所实施的实行行为样态持故意心态。在此，法条通过明示特定的行为样态来征表实行行为属性的存在，这就使得法律现象上实行行为的心态相对独立于实害结果发生的心态。例如，我国《刑法》第133条前段（交通肇事罪）的“致人重伤……”为过失，“交通违法行为”为故意。非纯粹过失犯之责任心态，通常法条不予明示，且其一般为业务过失犯。例如，我国《刑法》第131条、第132条、第134条至第139条、第143条、第332条、第335条、第337条、第397条等规定的过失犯。

我国《刑法》第25条第1款对共同犯罪的概念作了明确规定，即“二人以上共同故意犯罪”。由此，我国《刑法》上的共同犯罪，是指两个以上的行为主体，基于共同的构成要件行为故意，实施共同的构成要件行为，实现同一具体犯罪构成的犯罪形态。其中，“二人以上”是对共同犯罪主体要件的限定；“共同故意犯罪”，是对共同犯罪主观与客观要件的限定。在此，“共同故意犯罪”是指共同故意实施同一具体犯罪。犯罪中故意的内容应当是具体的，不同具体犯罪的心态指向不能构成这里的“共同”故意。鉴于笔者在本文中所讨论的主题，于此对我国《刑法》中“共同故意”的内涵作一展开。

共同故意，指各个共同犯罪人对自己所实施的同一具体犯罪之构成要件行为，具有必然性或可能性的预见并持希望或放任的态度，并且这种心态在一定形式的关联下，构成一个统一整体，呈现一种整合状态。其具体包括如下要件。（1）共同故意特质。共同故意不同于单纯故意。故意心态所指内容，包括构成要件行为、特定构成结果、因果关系、行为对象等事实要素，但是这并不意味着作为共同犯罪成立要件的共同故意内容也囊括了这些事实要素的全部，恰恰相反，基于共同犯罪成立之主观要件的视角，共同故意内容只是这些事实要素中的一部分。单纯故意内容揭示成立犯罪所须的故意之知与欲的具体指向；与此不同，共同故意内容揭示成立共同犯罪所须的故意之共同特质，即共同故意之共同的知与欲的指向所在。循此路径，共同故意内容指向同一具体犯罪之构成要件行为。（2）故意实行底限。共同故意仅须行为共同故意。行为共同故意即对于同一具体犯罪的构成要件行为具有共同故意。特定行为对象等行为附随情状与行为密不可分，行为共同故意也包括对这些附随情状具有共同故意。不过，特定构成结果并非共同故意内容的必要成份。这意味着，共同故意实施某一具体犯罪的构成要件行为，对行为的危害结果持有过失心态，并不排除共同犯罪的成立。例如，共同故意违反交通法规而过失造成重大人员伤亡的，可以成立我国《刑法》第133条交通肇事罪的共同犯罪。由此，我国《刑法》的“共同故意犯罪”，在犯罪之结构形态上实行行为系故意的均可构成。这就意味着，故意犯的共犯固然具备共同故意，而非纯粹过失犯的共犯亦不失共同故意。易言之，非纯粹过失犯的共犯亦可以是故意教唆或故意帮助他人故意实行犯罪，或者与他人共同故意实行犯罪，从而在非纯粹过失犯的框架下也可成立共同犯罪。（3）共同认识内容。其一，认识到多人实施。共同犯罪人认识到不是自己一人在单独实施犯罪，而是与他人一起在实施同一的犯罪。从而，同时犯不是共同犯罪。其二，认识到犯罪同一。共同犯罪人认识到自己与其他人所实施的行为，属于同一性质的犯罪。在共犯界定与分类学说上，笔者坚持完全犯罪共同说的基本立场。由此，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，同时对丙实施侵害，不能成立共同故意。其三，未必预见结果。共同犯罪人对于危害结果发生的认识程度，既可以是有所预见（包括可能性认识或必然性认识），也可以是疏于预见（缺乏认识），还可以是部分共同犯罪人有所预见，部分共同犯罪人疏于预见。例如，甲与乙在危险品的储存期间共同故意违反规定，对由此可能造成的严重后果，甲有所预见而乙则疏于预见，终致严重后果发生（案例7），甲乙具有共同故意；④我国《刑法》第1 3 6条规定的危险物品肇事罪，系非纯粹过失犯。甲与乙共同对丙实施杀害行为，对于丙的死亡结果，甲持可能性认识，乙持必然性认识（案例8），甲乙可以构成共同故意。（4）共同意志内容。其一，意图多人实施。共同犯罪人意图的不是自己一人单独实施犯罪，而是希望或者放任自己与他人一起实施同一犯罪。其二，意图犯罪同一。共同犯罪人希望或者放任自己与他人所实施的行为，属于同一性质的犯罪。其三，未必意图结果。共同犯罪人对于危害结果发生的取向，既可以是均持希望或者均持放任的态度，也可以是部分持希望而部分持放任的态度，还可以是均持反对的态度（轻信避免）。例如，甲与乙共同对丙实施杀害行为，对于丙的死亡结果，甲持希望态度，乙持放任态度（案例9），甲乙可以构成共同故意。甲与乙在危险品的储存中共同故意违反规定，对由此可能造成的严重后果，甲乙虽均有所预见但都轻信能够避免，终致严重后果发生（案例10），甲乙具有共同故意。（5）意思联络方式。共同故意具有共同犯罪人之间的意思联络的意义。这种意思联络既可以呈现为各个共同犯罪人之间直接的明示或默示的意思沟通（X），也可以表现为各个共同犯罪人之间就同一犯罪故意的相互传递与串联（Y）。后者例如，甲与乙进行犯罪故意的沟通，乙又与丙进行同一犯罪故意的沟通（案例11），甲、乙、丙构成共同故意。在特殊共犯中，情形Y是常见的意思联络方式。在特殊共犯中，犯罪集团中的首要分子把握该集团的全局，对集团所实施的全部犯罪均有共同故意责任；而犯罪集团中的非首要分子并不通晓全局，可能主持某一方面或者只是负责某一具体犯罪的实施，由此根据不同情况仅对其所主持的或者具体实施的犯罪具有共同故意责任。

应当特别注意的是，理论上共同过失犯罪包括纯粹过失犯的共犯与非纯粹过失犯的共犯。然而，鉴于我国《刑法》第25条第1款的规定以及笔者于本文中对该款规定中“共同故意犯罪”的诠释，该条第2款之“共同过失犯罪”与第1款中的“共同故意犯罪”具有相对意义，由此，我国《刑法》第25条第2款之“共同过失犯罪”是指纯粹过失犯的共犯，即该条第2款的规定是对纯粹过失犯之共同犯罪的排除。非纯粹过失犯与纯粹过失犯的法定构成结构不同，由此非纯粹过失犯的共犯存在“共同故意”，而纯粹过失犯的共同过失犯罪因缺乏“共同故意”而“不以共同犯罪论处”。因此，我国《刑法》第2 5条第2款中的“共同过失犯罪”，⑤应当注意有关共同犯罪的术语表述。我国《刑法》中的“共同过失犯罪”与“共同故意犯罪”是有相对意义的两个术语，其是对“共同”实施的犯罪之两种犯罪类型的表述。而法定的共同犯罪仅指后者。与此不同，刑法理论上也常有“过失共同犯罪”的论述，于此，“过失共同犯罪”与“故意共同犯罪”具有相对意义，这是在承认了过失的共同犯罪的前提下，对“共同犯罪”之两种犯罪类型的表述。⑥参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷（1 99 2-1 9 9 6合订本）》，人民法院出版社1 99 7年版，第4 6-5 1页。是指“缺乏共同故意实行”的多人参与的具有“共同过失”的犯罪形态；在此场合，“共同过失”虽有针对不予履行应有注意义务的意思协同，但缺乏针对实行行为及其侵害结果的共同实现意思。而共同犯罪成立所须“共同故意”，强调对同一具体犯罪的实行行为具有共同故意为必要。由此，纯粹过失犯的教唆与帮助的参与者，或者造成结果的协力实行者，虽不失共同犯罪成立的客观要素，但因缺乏共同故意这一共同犯罪成立的主观要素，而不能构成我国《刑法》的共同犯罪。我国《刑法》第25条第2款明确否定了“共同过失犯罪”的共同犯罪归属，显然，分别过失犯罪、过失并故意犯罪也非共同犯罪。

共同犯罪适用“部分实行全部责任”的原则，从而在因果关系归因并不明确的场合，并不影响对各参与人的定罪处罚。正因为如此，也有学者将我国司法实际中对因果关系归因不明的案件，均予归罪并处罚的某些案例，⑥作为我国司法实践承认共同过失犯罪的典型适例。笔者认为，对于笔者于本文中所称纯粹过失犯之共同过失犯罪的案件，在因果关系归因不明的场合对各个参与者均按同一罪名定罪处刑，未必就是肯定了这种纯粹过失犯之共同过失犯罪属于我国《刑法》第25条第1款之“共同犯罪”，也未必就是对该条第2款之“共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的突破。可以认为，司法实践对于这些案件的处理，是对刑法上替代因果关系的肯定。替代因果关系，是指原本由于他人行为造成某种结果的发生，行为人虽也实施了足以造成结果的行为但只是潜在原因，在一定条件下行为人的行为也被作为结果的原因而被归责的情况。适用替代因果关系予以归责评价，应当符合特定条件：总体事实归因肯定明确、涉及重大保护法益被侵害、行为依法显系成立不法且该行为足以引起结果发生等。鉴于适用条件的独特限定，替代因果关系的归责不同于民事上的连带责任。例如，甲与乙相约射击墙头上的瓦罐以比赛枪法，两人先后开枪均未击中瓦罐却不慎将一路过的行人打死，但究竟是谁击中行人则不明（案例12）。本案系纯粹过失犯的共同过失犯罪，按照我国《刑法》第25条第2款的规定不能适用共同犯罪的处罚原则。但是，运用替代因果关系的原理则可解决问题。甲与乙的行为显系成立不法，并且各自足以独立造成死亡结果，虽然具体归因不明但是总体归因肯定，根据替代因果关系可对甲乙予以致死的归责。由此，甲乙分别构成过失致人死亡罪，各按其罪分别处罚。

肯定非纯粹过失犯的共犯，也使得我国《刑法》总则有关共同犯罪的一般规定，与分则中有关共犯规定以及某些司法解释的相应规定，获得了刑法教义学立场上的法条体系性的贯通。例如，针对交通肇事罪中的指使逃逸致被害人死亡，最高人民法院《关于交肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《司法解释》）第5条第2款规定“以交通肇事罪的共犯论处”。这是肯定了过失犯中的共犯成立，似乎有违我国《刑法》第25条第2款的规定。对此，刑法理论上有广泛讨论。肯定论主张，指使人与肇事人在“因逃逸致人死亡”这一交通肇事罪的加重犯的框架下，存在共同故意与共同行为。指使人与肇事人对被害人的死亡均持放任心态；指使人与肇事人又有“指使逃逸”与“逃逸”的共同行为。否定论认为，“致人死亡”的心态完全可能“只有过失”；“致死”结果也未必就是因“逃逸”行为所致；“在基本行为结束后，不可能存在对结果加重犯的教唆犯”。由此，指使逃逸致死宜视行为性质与内容，认定窝藏罪或遗弃罪。⑦参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2 01 1年版，第6 36-6 37页。

在此，虽然肯定论在交通肇事罪加重犯的层面试图使《司法解释》与我国《刑法》适格，但是仍需说明的是，指使人“指使”的只是作为加重行为的“逃逸”，而对基准罪状的实行行为“交通违法”并无“指使”，如果交通肇事罪的基准犯并无构成共犯的余地的话，又如何会有本应以基准犯可为共犯为奠基的加重犯的共犯，进而有“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，在这一理论解释的逻辑路径下就值得推敲了。⑧以交通肇事罪加重犯之共同故意犯罪的解释路径，更难说明《司法解释》第7条“指使、强令”行为以交通肇事罪定罪处罚的法理根据。就否定论的见解来看，“致死”的心态虽未必只是间接故意，但也未必“只有过失”；“致死”因“逃逸”行为所致，这已由《司法解释》第5条第1款所肯定。所谓难以存在基准犯的“结果加重犯的教唆犯”的命题，也并非绝对，而应根据具体情况而论。如果致使加重结果的行为不能置于基准犯所成立之罪的加重犯中评价的话，则这一命题能够成立；反之，则不能成立。而“逃逸致人死亡”则属于该命题所限情形之外。具体地说，立于加重犯之共犯的视角，“指使逃逸致死的”可以成立交通肇事罪的共犯。因为我国《刑法》第133条后段的“因逃逸致死”并非是单纯的“基准犯之后的结果加重犯”，而是“逃逸型基准构成+致人死亡”结构形态（P）的结果加重犯与“基准构成+逃逸+致人死亡”结构形态（Q）的行为并结果加重犯。在形态P加重犯的场合，“逃逸”系基准犯的构成要素，“致死”系加重犯的构成要素；作为基准犯构成要素的“逃逸”系基准犯实行行为的组成部分，对其“指使”固然可以构成共犯。在形态Q加重犯的场合，“逃逸”与“致死”均为加重犯的构成要素，易言之，加重要素不是单纯的“致死”结果，而是包括“逃逸”行为，由此其并非只是一个单纯的结果加重犯；尤其是，“因逃逸致人死亡”是指“因故意逃逸而过失或间接故意致人死亡”，这也意味着在犯罪属性的评价上，这里的“逃逸致死”只是交通肇事罪的加重犯而不另外成立他罪。所谓难以存在基准犯的“结果加重犯的教唆犯”，是指教唆加重结果的行为所成立之罪不能置于基准犯的加重犯中被评价的情形。这实际上是强调，不能依存于先前行为所成立之罪的框架中的承继行为，不能成立承继共犯。例如，甲故意伤害丙致其重伤，乙恰路过现场，于是指使甲将丙杀害以免后患。甲与乙遂将丙杀害（案例13）。该案甲先构成故意伤害罪，其后甲乙构成故意杀人罪的共犯，但乙并非承继共犯。

从问题的源头即我国《刑法》总则对共同犯罪的规定来寻求答案，“指使逃逸致死的”也可以成立交通肇事罪的共犯。易言之，基于笔者在本文中对我国《刑法》总则第25条之“共同犯罪”的诠释，应当认为《司法解释》的规定肯定了非纯粹过失犯之共犯的成立。在这一交通肇事罪的加重犯中，肇事者与指使者构成共同故意犯罪；其中，肇事者为先行共犯，指使者系承继共犯。具体地说，我国《刑法》第25条所称“共同故意犯罪”，是指共同故意实施某一具体犯罪的构成要件行为，这意味着在犯罪之结构形态上实行行为系故意的均可构成，由此除故意犯之外非纯粹过失犯也包括在内。交通肇事罪是非纯粹过失犯，该罪基准犯的实行行为“交通违法行为”的法定行为心态系故意；我国《刑法》第133条后段交通肇事罪之加重构成的“因逃逸致人死亡”中的“逃逸”也系故意。指使人在交通肇事之后“指使肇事人逃逸”，其故意心态彰显无疑；这也是在肇事人实施交通违法的实行行为而构成交通肇事罪之后，指使人以故意指使逃逸的行为加入肇事人所犯的同一交通肇事罪中，指使人与肇事人在同一交通肇事罪的框架下以共同故意逃逸完成该罪的加重构成，从而指使人成为肇事人所构成的同一交通肇事罪之共同故意犯罪的承继共犯。⑨承继共犯与先行共犯的概念相对，两者均依存于同一具体犯罪的框架内。

肯定非纯粹过失犯的共犯，也使得我国《刑法》分则与某些有关分则罪刑的司法解释，在对过失犯的该罪的具体规定中，将显系该罪的共犯行为按该罪实行行为定罪处罚，有了法理的根据。例如，《司法解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故”以交通肇事罪定罪处罚。在此，指使人“指使、强令”违章驾驶虽系故意行为（M），但指使人对重大事故的发生则系过失心态（N）。如果否定非纯粹过失犯的共犯，则指使人与驾驶人就不能构成共同犯罪，而指使人的M行为也非交通肇事罪的实行行为，那么对指使人以交通肇事罪定罪处罚的理论根据就值得推敲了。即使对指使人与驾驶人分别定罪处罚，指使人构成的也不是交通肇事罪。对此，或许也会有人提出，指使人的M行为可以成立交通肇事罪的间接正犯。但是，已如本文上述关于共同过失犯罪不同于间接正犯的分析，指使人对肇事结果的过失心态（N）使其不能成立交通肇事罪的间接正犯。反之，如果肯定非纯粹过失犯的共犯，则理论上指使人的M行为不失交通肇事罪的教唆行为，显然对指使人以交通肇事罪定罪处罚就有了学理基础。

与《司法解释》类似的问题还有我国《刑法》第133条之一第2款的规定。该条款经由《刑法修正案九》修正。该修正案在原先该条第1款第1项、第2项的基础上增设了第3项、第4项的内容。对于该条原先的规定，笔者主张危险驾驶罪系故意犯及行为犯，对于《刑法修正案九》新增的第3项，笔者仍认为系故意犯及行为犯，而该修正案新增的第4项应是过失危险犯。该第4项的罪状是以“故意违反管理规定”的实行行为与“危及公共安全”的危险结果为构成要素的。对此，如果否定非纯粹过失犯的共犯，则会出现《司法解释》的同样问题。机动车所有人、管理人的“负有直接责任”所指行为不是前款过失危险犯的实行行为，由于对于危险结果的过失心态其也不能成为前款之罪的间接正犯，而如果在非纯粹过失犯的框架下又不能成立共犯，则对机动车所有人与管理人“依前款的规定处罚”的法理根据到底是什么就值得推敲了。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2016）10-

张小虎，中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授、博士研究生导师。