合同诈骗与合同纠纷刑民界分的规范性思考

文◎徐玲利



合同诈骗与合同纠纷刑民界分的规范性思考

文◎徐玲利*

*广东省东莞市人民检察院［523129］

一、基本案情

2014年3月，犯罪嫌疑人龙某（A市某科技公司法定代表人）向被害人方某（A市某实业投资公司总经理）借款1500万元，以此款向A市浦发银行购买1500万元半年期理财产品（2014年9月6日到期，本息1536万元）。并以该理财产品作为质押标的向该银行贷款1488万元，期限半年（2014年9月5日到期，本息1536万元）。随后，龙某归还方某1500万元。

2014年9月5日，龙某向方某借款1536万元，并承诺以上述理财产品归还该款，以应对上述贷款与理财产品仅隔一天到期的时间差，俗称“过桥”。双方签订了《借款担保合同》，方某按照约定划款1536万元给龙某用于归还贷款。为表示还款诚意，龙某将理财产品回款账户的U盾与银行卡交给方某公司的财务人员鄢某，以此确保将以次日（9月6日）零时到期的理财产品（1536万元）归还给方某。同时，龙某还提供科技公司的空白支票、公章等以确保借款资金不得挪作他用，并先行支付上述借款12万元利息。随后，上述合同原件全部落入龙某妻子之手，龙某得知后隐匿了该合同，并于9月5日17时用另一张本人身份证注销了U盾，挂失了银行卡，并重新办理了U盾及银行卡。当天23时，鄢某发现U盾失效，联系龙某，龙某坚称U盾没问题。

9月6日9时许，龙某将到期理财产品1536万元全部转移。其中749万元用于支付别墅房款，145.78万元用于支付厂租、银行信用卡欠款，余款600多万元转至龙某女儿的银行账户。同日，鄢某发现U盾及银行卡全部失效，立即联系龙某，龙某关机。

9月8日，方某报案，侦查机关当日立案。

9月9日，为了促使方某撤案，龙某向方某表示愿意以别墅（因龙某涉及与陈某债务纠纷已被法院查封）作抵还款，同时提出让方某提供资金让法院解封，未得到方某应允。

9月10日，龙某归案。

侦查机关以诈骗罪移送审查起诉。

二、分歧意见

第一种意见认为，本案定盗窃罪。理由：（1）龙某主观上具有非法占有故意。（2）本案质押关系成立，龙某将理财产品的U盾及银行卡交给方某，该理财产品已属方某所有。（3）龙某窃取了方某所有的理财产品1536万元。

第二种意见认为，本案定诈骗罪。理由：（1）龙某主观上具有非法占有故意。（2）龙某骗取了方某所有的1536万元。（3）合同原件未能提取，属证据方面的重大缺失，无法认定合同诈骗罪。

第三种意见认为，本案系民事欺诈引发的经济合同纠纷。理由：（1）龙某非法占有的主观故意不明显。（2）危害结果没有发生。（3）龙某有还款意愿。（4）龙某有还款能力。（5）刑法应当保持谦抑。

第四种意见认为，本案定合同诈骗罪。理由：（1）龙某主观上具有非法占有的目的。（2）龙某利用借款合同骗得了巨款，且有隐瞒事实真相，藏匿、逃避、拒不还款等行为，具备合同诈骗罪本质特点。（3）客观上既侵犯了社会主义市场经济秩序又造成方某巨额经济损失。（4）罪刑法定。

“嗨！到了吗？嗯，不来呀？那我岂不是要独进午餐啦！坏！就是啊，孤独寂寞冷！去去去！少来，你！重色轻友！改天让他请我们俩吃饭啊！啊——厉害，现在放的还真是德彪西的《月光》，真不愧是玩音乐的，耳朵就是灵！开心哈！拜！”背后的女子在打电话，声线压得低低的，有几分娇嗔，却又干净利落，没有一丝黏腻。

三、评析意见

本文赞成第四种意见。

（一）否定观点分述

1.本案不构成盗窃罪。尽管龙某与方某签订了借款担保合同，并承诺以理财产品出质，但事实上质押关系并未设立。首先，理财产品没有权利凭证，U盾及银行卡也只是回款的工具。其次，本案中龙某以理财产品向方某出质，既没有权利凭证的移交，也没有到任何部门办理出质登记，［1］质权并未设立。其三，根据委托理财合同，理财产品的本金及收益由认购人龙某享有，加之龙某与方某之间的质押有名无实，使得龙某挂失、补办U盾和银行卡并取走钱款顺利实现。其四，盗窃罪的对象是他人占有之下的他人财物。如果定龙某盗窃，会出现龙某偷了自己占有的钱财，这显然无法成立。

2.本案不构成诈骗罪。本案是一宗围绕1536万元的合同诈骗。问题是当合同原件未提取的情形下，能否认定合同诈骗罪？这涉及到合同诈骗罪与诈骗罪的区分界限，以及合同诈骗罪的证明标准。首先，我国《刑法》第224条与第266条是法条竞合，合同诈骗罪与诈骗罪系特别法条与普通法条的关系，按照特别法条优于普通法条的原则，本案应认定为合同诈骗罪。其次，合同诈骗是利用合同进行诈骗，只要能够证明行为人利用合同实施了诈骗钱财的行为，即达到证明标准。合同固然是合同诈骗罪的重要证据，但不是唯一证据。区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。［2］仅因合同原件缺失而定诈骗罪，既与犯罪事实不符，又违背法条竞合原则，还有轻罪重罚之误。［3］因此，本案不构成诈骗罪。

3.本案不是民事欺诈引发的经济合同纠纷。要正确区分罪与非罪，关键在于考察行为人是否具有非法占有对方当事人财物的目的。以下从三个方面厘清：（1）合同无法掩盖非法占有。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同以货币这一特殊种类物为标的，它是转让财产所有权的合同。［4］从民事角度来讲，贷款人一旦交付钱款，其所有权即转移给借款人，同时形成债权。对于货币而言不存在所有权与使用权分离，这足以推翻“占用”的怪论。龙某对1536万元的主观心态要么是善意借款，要么是非法占有，如系后者则需从刑事角度进行评价。龙某事前创造了“过桥”的背景事由，事中隐瞒了借款的真实用途、采取欺瞒方式取走理财钱款，事后拒不还款。上述行为足以揭示龙某非法占有的主观心态。此外，赃款用于挥霍或从事违法活动固然是行为人非法占有的表现形式之一，但不是唯一形式，绝不能以此反推得出龙某没有非法占有的目的。龙某以真实身份签订合同，理财产品真实存在等情节也仅仅是行骗的组成部分，无法以此证得龙某为善意借款。（2）承认债权不能对抗刑事问责。民事上所有权的转移，从刑事角度则意味着被害人财产受损，合同诈骗罪既遂。这足以否定“危害结果没有发生”的谬论。我国刑事诉讼法规定，对于因被告人犯罪行为导致被害人物质或财产损失的，在刑事诉讼过程中，被害人有权提起附带民事诉讼。换言之，同一法律关系的刑民交叉案件，刑事责任与民事责任依法应当一并追究。如果承认债权可以对抗刑责，将违背现行法律。（3）龙某的行为已触及刑法。行为的社会危害性及其程度是认定行为是否构成犯罪的实质标准。［5］龙某以签订合同的手段骗取方某1536万元巨款，其行为方式、犯罪数额均体现了对社会主义市场经济秩序和被害人财产的侵犯，具有严重的社会危害性，己经符合合同诈骗罪的构罪标准。因此，本案不是经济合同纠纷。

（二）误判成因剖析

1．本案事实多个环节刑民交叉使案情扑朔迷离。（1）借款与借款合同，既可以是正常的借款行为及凭据，也可以是合同诈骗的手段与证据。（2）借款用途与借款期限的承诺，既可以是正当的合同约定，也可以成为受骗的诱因。（3）1536万元巨数频现，哪一笔是正常借贷，哪一笔涉嫌犯罪，稍不留神极易走入误区。（4）以理财产品“出质”，既可能是还款保证，也可以成为诈骗得逞的核心诱因。（5）行为人有关还款诚意的事后辩解到底是变更还款方式的承诺，还是出于畏罪心理的补救行为，这些都容易在“非法占有”的判断上混淆视听。

2．抛开经验法则，在片面的事实整理中纠缠不清。本案的难点是对“非法占有”的认定。主观罪过容易拒供和变化，只有通过考察犯罪人实施的行为，行为所造成的结果，以及行为实施的各种客观条件，才能科学地揭示其犯罪的心理态度。［6］这种考察应当是全面的，片面的事实整理得不出正确结论。如：（1）龙某签订合同时用了真实身份，却隐瞒了借款的真实用途。（2）龙某表示愿意还款，却隐匿了合同、欺瞒被害人注销U盾、挂失银行卡并转移了全部理财产品。（3）龙某称有还款诚意，却欺骗鄢某坚称U盾没事，手机关机，直到方某报案才被逼现身。以及龙某将剩余600多万元赃款转入其女儿账户，拒不归还。（4）龙某有还款能力，别墅可以升值、变现，但该别墅已被法院查封，龙某的公司也已经资不抵债。上述四个方面，若采信前者，则龙某没有非法占有的主观心态；若采信后者，结论正好相反。进一步考察，前者为龙某辩解，后者系龙某客观行为以及行为导致的结果。如果抛开经验法则，盲目采信，将纠缠于辩解与客观事实之间，莫衷一是。

3．论证不周加上逻辑推理半途而废导致两大悖论。债权（民事角度）与危害结果（刑事角度）有何关联？两者是非此即彼的关系，还是可以并存的？具备还款能力与构成犯罪注定是不相容的吗？这些问题论证不周，得出的结论将沦为漏洞百出的自说自话，甚至陷入逻辑悖论。如：（1）龙某始终未否认债权，危害结果未最终造成，所以不构成犯罪。照此观点，必然得出只要承认债权，危害结果就没发生，合同诈骗罪永远无法成立，即“只要认账，永无刑责”，这显系荒谬。但凡心智正常的人定会承认被害人享有债权，那么合同诈骗罪也就没有存在的必要了。（2）龙某有还款能力，所以不构成合同诈骗罪。有无还款能力与定罪毫无关联。拥有足够钱财却拒不还钱，照样可定合同诈骗罪。主观上没有非法占有故意，因客观原因无力还款，也不能以合同诈骗入罪。如果将还款能力与是否定罪联系起来，将会得出“因为还得起，所以骗得起”的荒唐结论。

（三）认定合同诈骗罪之进路

1.从行为方式及法益侵害的特定内涵明晰合同诈骗罪质。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，其本质依旧是诈骗。通说认为，诈骗罪的结构形式通常包括五个要素：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付（处分）财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损害。［7］这里的欺诈行为，是指能使他人陷入错误的行为。常见的表现形式有恶意虚构事实或隐瞒事实，其程度则足以使对方当事人陷入错误认识，并导致其处分财产。从法益侵害上讲，合同诈骗罪侵害的是社会主义市场经济秩序与对方当事人财产。与诈骗罪不同，合同诈骗罪中行为人必用的诈骗手段有合同，合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段失去信赖，从而侵犯了市场秩序。［8］

2．恰如其分的事实整理是辨识本案合同诈骗实质的基础。本案发生在签订、履行合同过程中，从签订合同时起龙某的诈骗行为就已经开始：（1）隐瞒借款的真实用途，声称借款只是“过桥”。实际上，龙某“过桥”之后并未履行还款承诺，而是支付房款、归还欠款等。借款用途对于被害人决定是否借款具有至关重要的作用。显然，“过桥”的周转时间短，还款的现实可能性大。支付房款、归还欠款则不然。（2）承诺以借款的第二天即可兑现的理财产品还款，让被害人进一步陷入错误认识，使方某认为实现债权具有极大的现实可能性。为表明质押的真实性和还款诚意，龙某还将理财产品回款账户的U盾、银行卡交给方某公司的财务人员鄢某。为保证借款不被挪作他用，还提供了空白支票和公章。事实证明，这一切都无法保障按时还款，只是诈骗的组成部分。正是基于上述两个因素使方某陷入错误认识，认为龙某有还款诚意和还款能力，借款1536万元给龙某还贷。至此，方某按照合同约定履行了自己的全部义务。轮到龙某履行合同了，他做了什么呢？（1）隐匿合同。合同是双方须遵守诚实信用原则履行义务的凭证。龙某隐匿了该合同，拒不交出。（2）注销U盾、挂失银行卡，将到期理财产品的钱款转移，使被害人无法实现到期债权而财产受损。（3）拒不归还剩余钱款，直至案发。综上，龙某的行为实质是利用合同诈骗了方某的1536万元巨款。

3．从主客观两个方面考察本案与合同诈骗罪本质的、恰当的对应。（1）龙某不仅主观上有非法占有目的，而且还是积极地去追求：一是创造“过桥”的现实背景。按常理，应该是先有理财，然后才有以理财产品质押取得的流动贷款，而本案正好反过来，先有流贷，后有理财，而且金额相等，时间刚好差一天，太不合常理，更象是精心设计。二是实施虚假质押的行骗技巧，以第二天到期的理财产品“出质”，骗取方某借款。三是隐匿合同，使履行还款义务的依据灭失，再次印证龙某不想还款。四是转移钱款，拒不交还。至案发，龙某转至其女儿账户的赃款还有600多万元，龙某仍拒不归还。（2）龙某以理财产品虚假出质是诈骗的关键。《借款担保合同》约定龙某将理财产品质押给方某，以此作为还款保证，并移交了理财产品回款账户的U盾和银行卡。这表面上看似天衣无缝的质押行为，恰恰隐藏着巨大的欺骗性。涉案的理财产品经过两次质押，第一次质押给银行取得了贷款，第二次质押给方某取得了借款。然而，这两次质押有着绝然不同的产生背景和法律效力。银行对于理财产品质押贷款有严格的程序规定。如：将客户的理财回款账户约定为保证金账户并在银行系统予以标识，在人民银行应收账款质押登记公示系统中进行质押登记，在理财产品认购资料上注明“质押”等。此外，理财钱款也被银行实际占有，在上述程序齐备的前提下，当事人如不履行到期债务银行可行使质权。因此，第一次质押有效。第二次质押因形式与实质要件缺失而自始无效，龙某认购的理财产品并未出质，他实际上只出质了U盾和银行卡。而U盾及银行卡只是附属于回款账户的取款工具，如果切断了与回款账户的关联，将毫无意义。能够掌控回款账户的只有龙某。龙某以理财产品认购人的身份，可以在任何时候、任何一个浦发银行网点将U盾及银行卡注销、挂失。龙某以第二天到期的理财产品“出质”，以其还款的及时性、数额的等值性，U盾及银行卡取款的现实可能性，使方某陷入错误认识，借出了1536万元。如果方某通过U盾及银行卡取得还款，龙某的处心积虑等于白忙。于是，龙某又采取欺瞒的方式，将U盾及银行卡注销、挂失，面对鄢某的质疑与追问，龙某一骗再骗，坚称U盾没问题，为理财产品到账赢得时间，并在第一时间转移了全部钱款。对于方某而言，原本以为“质押”在手的U盾及银行卡是实现债权的有效凭证，却因龙某注销、挂失而全部作废。回顾案发始末，这些只不过是龙某精心布设的骗局。

注释：

［1］参见我国《物权法》第223条、第224条。

［2］张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第665页。

［3］诈骗罪的起刑点较合同诈骗罪要低。2011年3 月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第77条，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2万元以上的，应予以立案追诉。

［4］余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第601页。

［5］马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年第1版，第26页。

［6］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年第3版，第148页。

［7］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年第1版，第208页。

［8］同［2］，第663页。