论帮助信息网络犯罪活动罪

文◎张明楷



论帮助信息网络犯罪活动罪

文◎张明楷*

对于《刑法修正案（九）》增加的《刑法》第287条之二第1、2、3款规定，以下四个问题值得探讨。

第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。其中，帮助犯的量刑规则是指帮助犯没有被提升为正犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度，本条所规定的帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的量刑规则。

第二，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？帮助信息网络犯罪活动罪的成立，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明本条对帮助犯采取了共犯独立性说。

第三，第1款的规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处。

第四，设立本条没有加重了帮助犯的处罚程度。对于第3款应当做限制解释，该款中的“同时构成其他犯罪”是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。

（摘自《政治与法律》，2016年第2期，第2-16页。）*清华大学法学院教授［100084］