P2P网贷平台债权转让模式的刑事风险分析

2016-02-11王拓

中国检察官 2016年24期

文◎王拓

文◎王拓*

以宜信为代表的P2P专业放款人债权转让模式自诞生之日起就饱受质疑，宜信模式的众多效仿者也常常因为风控措施缺位、债权虚假等因素最终构成非法集资犯罪。债权转让模式的实质是类资产证券化，在《证券法》没有修订的前提下，虽然这种模式难以构成擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法经营罪，但是因其业务模式本身具有的风险，极易触犯“非法性、公开性、利诱性、社会性”，从而可能构成非法吸收公众存款罪。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确禁止这一模式具有正当性根据，而且随着《非存款类放贷组织条例》即将出台，债权转让模式必将寿终正寝。

P2P债权转让刑事风险非法集资

［基本案情］被告人林某某为宜信普惠（北京）信息咨询有限公司福清分公司负责人，该分公司以债权转让的模式向不特定多数人融资。2014年6月23日，福建省福清市人民法院判决，宜信公司在未经国家有关部门批准的情况下经营金融业务，触犯《中华人民共和国刑法》第225条第4项的规定，判处责任人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。一审判决后，林某某提出上诉。2014年12月6日，福建省福州市中级人民法院以“针对‘P2P’模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，故对于林某某犯非法经营罪于法无据”为由，撤销一审判决，改判林某某无罪。

排除本案因证据不足无法达到定罪标准等程序法因素，单从刑法实体法角度来分析，林某某所实施的债权转让模式是否应当为刑法所规制？

一、P2P网贷行业现状及其风险概说

P2P（Peer-to-Peer）网络借贷，是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。其基本流程是，借款人通过平台提交借款需求，平台进行审核后发布借款标，出借人再进行投标。近年来，P2P网贷平台在国内快速兴起并呈现出蓬勃发展的态势。根据网贷之家的统计，截至2016年10月底，P2P网贷行业历史累计成交量为29650.33亿元；2016年1-10月累计成交量达到15998.12亿元，是2015年1-10月累计成交量的2.24倍。［1］然而，一方面是平台数量和业绩的攀升，另一方面是相关政策的模糊、法律的空白、监管的缺失都使得这个新兴行业风险日益累积。

有学者指出，P2P平台可能面临如下的风险：信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险、法律合规风险。［2］数据也印证了上述学者的判断，网贷之家统计，截止2016年10月底，全国P2P平台累计达4335家，其中累计停业及问题平台总数已达到2181家，占全部平台数量的50.31%，这些问题平台的表征为提现困难、跑路、涉嫌非法集资等。［3］尤其是2015年12月，“e租宝”因涉嫌非法集资犯罪被公安机关调查，引起了行业巨震。因此，研究P2P网贷平台面临的刑事风险具有重大的理论与现实意义。

本文认为，出现如此多的问题平台，其本源在于其业务模式已经与P2P网贷原初的定位严重偏离。对于P2P网贷的性质，多数学者借鉴国外P2P理论，将其定位于信息中介，平台只是担任纯中介角色，并不参与到借贷的资金交易中，对于借款人逾期对贷款人的损失，平台也不给予垫付。国内出台的一些行政规章或者其他规范性文件也强力地支持这种观点。2015年7月18日公布的人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《互联网金融指导意见》）明确规定，“个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”2016年8月17日颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第2条再次明确了信息中介的定位：“网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”

然而，从现实情况来看，仅仅靠撮合借贷双方并收取服务费的纯信息中介模式几乎绝迹，相反，现有的P2P网贷平台或多或少地“异化”为各种本土的模式，这些模式包括但不限于“资金池模式”、“担保模式”、“专业放款人+债权转让模式”等等。本文重点关注的是“专业放款人+债权转让模式”（以下简称债权转让模式）。

二、债权转让模式的运作流程——以宜信模式为例

债权转让模式，是指网贷平台以某个专业放款自然人(一般为网贷平台老总或关系密切人)与借款人签订相应借款协议，并将资金先出借给融资客户（借款人）取得相应债权，专业放款人取得相应债权后，网贷平台将专业放款人手里的债权进行金额、期限的拆分，包装成固定收益的“XX宝”等理财产品，借助网贷平台通过债权转让的方式转让给投资人（债权受让人）。

回到文首提及的林某某一案中，这种债权转让模式具体运作流程如下：宜信普惠公司向社会招揽有资金需求的借款人（贷款人），并帮助办理借款手续；宜信惠民公司向社会招揽有闲散资金出借的出借人（投资人），并提供还款管理服务；宜信普诚公司居间出具信用审核意见。三个公司分别向借款人，收取咨询费、服务费、审核费，三项费用合计月费率约0.6%左右。借款人与宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司签订《信用咨询及管理服务协议》。出借人与宜信惠民公司签订《出借咨询与服务协议》，宜信普惠公司的法定代表人唐某以个人名义与借款人签订《借款协议》，借款人民币1万元至50万元不等。所借款项，从唐某的银行账户汇入借款人的银行账户，并经借款人同意和授权，唐某将借款本金数额在扣除替借款人应交给上述三公司的咨询费、服务费及审核费后，由唐某将剩余款项支付到借款人的专用银行账户。之后，借款人按照等额本息还款的方式，每个月需支付约1%左右的利息，将所要还贷的钱存入本人提供的银行账户，由宜信惠民公司委托第三方支付公司（广州银联网络支付有限公司）负责按期扣划及代收付。期间，唐某又分别与多名出借人签订《债权转让及受让协议》，将其对单个或多名借款人享有的债权分成多份转让给不同出借人，承诺预计债权年收益率在12%左右，出借人须将对价款项存入本人银行账户，由宜信惠民公司按协议负责，将该款项划转给唐某。

在这种“专业放款人+债权转让”模式下，基本的法律主体有四个：出借人（投资人）、专业放款人、借款人（贷款人）、P2P网贷平台。在四方主体中，专业放款人与借款人之间是民间借贷法律关系，专业放款人与投资人之间是债权转让关系，P2P网贷平台为相应交易提供居间服务，从而形成了“民间借贷+中介+债权转让”的复杂法律关系。

债权转让模式，解决了“点对点”模式投资人与借款人不好匹配的问题，实践中尤其是线下“地推公司”的大量介入，使得这种模式的交易量得以成倍增长。然而，宜信首创的这种模式却在实际运营中频遭质疑：2012年12月，宜信公司退出了温州民间借贷登记服务中心，除业务开展不佳之外，与其“线下债权转让模式”跟当地监管政策有重大冲突不无关联。［4］2013年7月，重庆监管部门在发布的官方调查报告中指出，北京宜信普惠信息咨询有限公司重庆分公司发行理财产品，涉嫌无照经营和非法从事金融业务，但作出了宽容处理：不给予行政处罚，并免予追究相关刑事责任。［5］学界更是从未停止对宜信模式的质疑。那么，以宜信为代表的这种债权转让模式是否面临着刑事风险呢？

三、债权转让模式面临的刑事风险

P2P平台可能面临的刑事风险中，最易触发的便是非法集资犯罪风险。由于非法集资犯罪并不是一个特定的罪名，根据《刑法》以及相关司法解释，非法集资犯罪可能触及的罪名包括：非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，非法经营罪，虚假广告罪，组织、领导传销活动罪以及合同诈骗罪等。其中，与P2P网贷直接关联罪名主要集中在擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪，非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪等。那么，债权转让模式是否涉嫌构成上述犯罪？

（一）是否构成擅自发行股票、公司、企业债券罪

有学者认为，“平台对债权打包转让的过程，涉及资产切割，组合拆分，期限、流动性和资金错配，涉嫌建立‘资金池’，出售‘理财产品’，已经违背了P2P网贷的互联网中介服务性质和‘金融脱媒’的本质，实为资产证券化的过程，如果份额超过200份就触犯了证券法规定，涉嫌非法发行证券。”［6］《刑法》第179条规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。那么，是否意味着债权转让模式可能构成此罪？

让我们先来厘清相关的概念。股票，是指股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。《公司法》规定，股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。公司债券，是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券的发行人是依照《公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，发行公司债券应当符合《证券法》、《公司法》和《公司债券发行与交易管理办法》规定的条件，由证监会核准。企业债券，是指企业按照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券，包括依照《公司法》设立的公司发行的公司债券和其他企业发行的企业债券，企业债券需得到国家发改委批准并经中国人民银行和证监会会签后，才能进入具体发行程序。显然，债权转让模式由于系自然人个人取得的债权，在进行转让时这种债权收益显然不属于股票或公司、企业的债券，故虽然在实际发行中投资人可能会超过200人，但是仍然不能适用该条罪名予以规制。

（二）是否构成非法经营罪

《刑法》第225条规定，“违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”那么，这种债权转让模式是否会构成非法经营罪？

在林某某一案中，一审法院就认定了林某某构成非法经营罪。但是，这种认定思路存在着较大问题。依照《刑法》规定，非法经营证券业务构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”，而我国《证券法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”在债权转让模式中，平台向投资人出售的收益权份额，既不属于股票、公司债券或国务院依法认定的其他证券，也没有被我国《公司法》或其他法律、行政法规规范，其不属于我国《刑法》中的“证券”。故依照罪刑法定的基本原则，不能债权转让的行为属于擅自发行证券经营证券业务，进而不能认定该企业构成非法经营罪。本案中，二审法院认为，针对“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，故对于林某某犯非法经营罪于法无据，撤销一审判决，改判林某某无罪，在不排除本案还存在证据不足、人员分层处理不均衡等因素的情况下，单从刑法实体法角度来看判决也是没有太大问题的。

但是本文需要特别指出的是，本案不能以非法经营罪定罪的理由，很大程度上源于我国现有《证券法》对于“证券”的含义规定过窄。正如有学者指出的，“受分业经营、分业监管的制约，蓬勃涌现的诸多具有投资性质的保险产品、银行理财产品、集合投资计划等未被纳入证券监管的范畴，导致对同类证券产品监管标准不统一。特别是在互联网金融勃兴的今天，很多投资形式其实质都是证券投资，但是《证券法》没有为其正名，使得很多的正常融资需求难以得到有效满足。”［7］我们注意到在《证券法）》修改草案中，“证券”的含义得以扩张，“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。”如果以这种定义，那么债权转让模式完全可以被认定为非法经营。

（三）是否构成非法吸收公众存款罪

债权转让模式难以认定为非法经营罪，但这并不代表该种模式就隔绝了其他的非法集资犯罪的风险。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。理论界一般将上述四个要件概括为“四性”，即非法性、公开性、利诱性和社会性。P2P网贷平台的债权转让模式，极易触犯“四性”，从而构成非法吸收公众存款罪。让我们来逐项分析：

1.是否符合公开性要件

由于P2P网贷平台具有互联网金融的属性，所以其天生便具有向社会公开宣传的特征，公开性要件在此类案件中不难证明。

2.是否符合利诱性要件

实践中，对于大多数已经实际返本付息或给予回报的案件，P2P平台往往辩解称，给予投资人的利益回报，是正常投资活动带给投资人的红利，并非来源于“拆东墙补西墙”式的返还；还有的辩称，在与投资人签订的协议中载明回报为“预期年化收益率”，并非定期利息，因此在有益地规避利诱性的特征。那么，如何正确区分合法投资活动应得报酬与非法集资的利益回报的界限呢？对此，我们要借鉴金融学上的“穿透式监管”理论和刑法解释学上的“实质解释论”，对利诱性要件的本质予以揭示。本文认为，认定是否属于非法吸收公众存款罪中的承诺回报，应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过生产等行为可以获得报酬。［8］反观这种债权转让模式下，实践中签订合同时常常有附带无条件回购借款本息的约定。专业放款人通过设定回购条款保障投资人投资的安全，这种回购实际上是向投资人承诺保本付息的变相承诺，投资人只要出资后基本没有风险而坐等回报，并非是一种正常的基于一定的风险投资所获得的回报，故符合利诱性的要件。

3.是否符合社会性要件

宜信回应称其所采用的债权转让模式中所有的资金往来以及未来收益权也都是基于每一个特定的债权合同，而且所有的债权合同的唯一性都经过会计师事务所的审核认证。本文认为，从单一的合同上看，上述解释确实有一定道理，也符合民法的合同相对性原理。但是，如果“穿透”其模式进行就可以看到，这种模式通过拆分债权再进行期限和金额的错配向不特定多数人宣扬时，业已背离了“一对一”的债权债务转让的借贷法律关系，而是实际上演变成为“一对多”的融资法律关系。在平台不设投资人资质门槛、不区分投资人是否为“合格投资者”的情况下，这种债权转让模式的社会性还是比较明显的。

4.是否符合非法性要件

认定这种模式是否具有非法性，要紧密结合这种业务内容所显露出的风险进行综合判定。本文认为，债权转让模式至少具有以下风险：

（1）存在资金池的风险。实践中，专业放款人一般会在债权转让与受让协议中通过格式条款来取得投资人不可撤销的授权，来代为收取和管理借款人的还款。那么在债权转让完成后，借款人并不是直接将钱还给新债权人（投资人），而是由专业放款人代为收取和管理，并向投资人兑付。如此，专业放款人的账户作为一个中间账户，所有资金都在这个账户中流转，专业放款人的账户在这个过程中显然形成了资金沉淀，触犯了不得形成资金池的红线。

（2）存在自融的风险。债权转让模式下，专业放款人这个角色往往是平台的实际控制人或高管，与平台都有明显的关联关系，在这种情况下，投资人不是直接将钱借给了借款人，而是购买的专业放款人的债权。专业放款人和平台方的关联关系，也为自融和庞氏骗局的运作提供了最为便利的条件。

（3）金额、期限的错配导致流动性紧张的风险。将债权进行金额、期限错配，包装为理财产品，是这种模式的核心。虽然现行监管体制下并不完全禁止金额拆分，但是禁止对期限进行拆分，否则会出现“借新还旧”的现象，流动性风险加大甚至导致资金链断裂。

（4）债权虚假的风险。对于债权的真实性，目前主要依赖于平台及专业放款人的商业道德和商业信用，监管严重滞后。分析司法实践中的已决判例，采用债权转让模式的非法集资犯罪，几乎大部分的债权都是虚假的。

本文认为，债权转让模式实质上是一种类资产证券化的行为。所谓资产证券化，是指将一个或一组流动性较差但是预计能产生稳定现金流的资产，通过一系列的结构安排和组合，对其风险和收益进行分割和重组，并实施一定的信用增级，从而将资产的预期现金流转换成流通性和信用等级较高的金融产品的过程。在我国，以主导模式标准将资产证券化划分为三种类型：央行和银监会主导的信贷资产证券化，证监会主导的企业资产证券化以及银行间交易商协会主导的资产支持票据（ABN）。［9］我国对于资产证券化采取了相对保守的态度，而且规定了进行资产证券化试点单位必须是金融机构。因此，债权转让模式只能属于类资产证券化的性质。但是即便是这种类资产证券化，也是需要受到严格监管的。如美国著名的网贷平台Lending Club也是采用这种对债权进行拆分并销售的模式，［10］但是美国证券交易委员会（SEC）以P2P网贷涉及证券的发行为由，要求从事P2P网贷的平台向SEC注册，以此严格监管该行业。

因此，债权转让模式存在极大的风险，却在某种程度上规避了行政监管。但是在实质上，这种模式有可能属于变相地吸收存款，从而触发《商业银行法》第11条第2款规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，因此具有非法性。

综上，这种债权转让模式完全可以符合“四性”，从而可能构成非法吸收公众存款罪。当然我们注意到，宜信下的宜人贷（现已改名为宜人理财）网站上主打的“精英标”、“宜定盈”等理财产品，目前基本上实现点对点，这种专业放款人式的债权转让产品几乎已经不复存在，故已经基本摆脱了非法集资的风险。然而，宜信公司的众多“信徒”们，在模仿“债权转让模式”过程中，由于风控措施不到位、债权虚假等因素最终导致资金链断裂，都有被判处非法吸收公众存款罪的判例，彰显了刑法对这种债权转让模式的否定评价。

正是如此，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》及时地叫停了这种类资产证券化的债权转让模式，其第10条第8项规定：“不得从事或者接收委托从事：开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。”通过上述分析，应当说这一规定具有正当性根据。此外，值得注意的是，在2015年8月12日国务院法制办公室公布的《非存款类放贷组织条例》（征求意见稿）第4条规定，“除依法报经监督管理部门批准并取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，任何组织和个人不得经营放贷业务。”虽然这一《条例》尚未正式实施，但其规定代表了主管部门的基本意见。根据该规定的精神，如果以放贷为业的话，必须经有关部门的批准，且必须是机构，不能是个人。如果《条例》得以实施，则作为债权转让模式的基础将不复存在，这种模式也必将寿终正寝。

注释：

［1］网贷之家：http://shuju.w dzj.com/industry-list.htm l，访问日期：2016年11月6日。

［2］杨涛：《真实的P2P网贷：创新、风险与监管》，经济管理出版社2016年版,第120页。

［3］同［1］。

［4］邓娴、庞华玮：《线下债权转让触红线宜信公司温州被出局》，载《中国经营报》2012年12月8日。

［5］沈厚：《重庆宜信等5家P2P违规无证发理财产品遭整肃》，载《时代周报》2013年7月25日。

［6］张影：《P2P网贷债权转让模式的法律风险与防范》，载《哈尔滨商业大学学报》2015年第2期。

［7］李曙光：《证券法修改的方向》，载《中国金融》2014年第12期。

［8］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第502页。

［9］林强：《资产证券化在我国的过去、当下及未来》，载《时代金融》2015年第1期。

［10］赵铭等：《我国P2P借贷信息服务平台发展模式研究》，载《科技促进发展》2016年第2期。

*本文系2015年北京市优秀人才培养资助（青年骨干个人）项目“非法集资犯罪检察实务问题研究”（项目编号：2015000020052G016）的阶段性成果。