中医药立法的历史考察

文／于语和 王媛媛

中医药立法的历史考察

文／于语和 王媛媛

中医药是中国传统文化的瑰宝。中医药法治的发展源远流长，最早可以追溯到殷商时代。纵观中医药法治的发展史，可见每个历史时期的医事法规都与当时的社会经济发展程度及医事活动紧密相连，严格有效的医事法规不仅保障了医事活动的有序进行，也促进了医学教育和实践的发展。本文试就传统中医药事业的发展沿革以及传统医药法治的内容与特点方面作一粗浅的探讨，最终再回归现实，结合历史，浅谈一下传统医药法治对现今中医药立法的启示。

一、传统中医药事业的发展沿革

我国的医学事业已有数千年的历史，从传说中的神农尝百草到名垂青史的李时珍等，我国历代名医辈出，医学水平曾一度在世界上处于领先地位。传统中医药事业的发展最早可以追溯到殷商时代。当时的甲骨文就记载了上层奴隶主贵族的不少疾病，甚至还有传染病、流行病的记录。据殷商甲骨文的有关记载，商代已有明确的主管疾病卫生事务的官员——“小病臣”。在《周礼·天官》里已有一些明确的规章制度，如分医治疗制度（有食医、疾医、疡医和兽医）；病案记录制度，医生需记录自己所治少者、老者的病，有治之或有不治之状的情况；死因报告制度，慎重地对待百姓的病死。这是世界上最早的病历记录和死亡报告制度，为以后的治疗经验的积累创造了良好的条件。除此之外，还设置了医师官职，相当于卫生行政官吏，总管医药行政。这种由国家设医师总管医药行政，在当时世界上是没有先例的。周成王执政时期，我国最早的“医院”——病坊已设立，有所谓“为诸侯有疾病者之医药所居”。到了春秋时期，齐国著名政治家管仲在齐都临淄建立了“养病院”，专门收容聋、哑、盲、跛、蹩、偏枯等残疾人到此集中疗养。在春秋时期，就有记载关于近亲婚配必致恶果的科学认识。从秦律的记载来看，早在公元前三世纪就有指定医生检查麻风病人的专门法律条文。如有人确诊为麻风患者，则需按当时国家法律的规定，送到特地为麻风病人设立的“疠迁所”。疠迁所就是秦国官方专门收容、安置麻风病人的隔离所，在此切断麻风病的传染源。秦代医官有太医令、太医令丞、侍医等名号，其医政组织也相当完备。两汉医政沿袭秦代，奉常所属医官，职守如后世太医院，为国家医药行政及医疗机构。在汉代，也出现了有关传染病的隔离治疗所。

隋唐时期，古代法制建设趋于成熟，中医药事业也得到较大发展，涉及医药卫生的律令不少，从法律上对从医者提出了较为严格的要求。唐代的医政机构称“太医署”，上属太常寺。太医署的首要的功能是为皇室贵族及达官贵人诊疗疾病，其次是掌管全国的医政，最后是掌管全国的医学教育，为太医署和社会培养医学医务人才。唐朝还为病僧设立过“延寿寮”,这是寺院中为僧人保健服务而设立的专门医疗机构。从近年由中国社科院《天圣令》整理课题组辑佚出的唐代开元时期的《医疾令》来看，唐代有着相对健全的医政和医疗法。特别值得一提的是，唐《医疾令》专设了女医制度，因为疾病中有些是有性别差异的，如产科等。比较受关注的还有唐代法定药典《唐本草》，其中收录了很多药物，具有较高的学术价值，是临床用药的法律和学术依据。除了上述之外，据史料记载，我国在隋唐时期正规医学教育迅速发展并诞生了世界上最早的医学校。同时，地方医学教育及多种形式的医学普及工作也得到了空前发展，各州设置医学博士及医学生，尽管时兴时废，但在大部分时间内发挥了作用。地方医学教育是中央正规医学教育的弥补,其培养的医学生更接近下层人民，实践对象众多，病种丰富。

宋元时期，政府也制定了相应的医疗服务制度以促进中医药事业的发展。宋代政府兴办的带有慈善性质的医疗机构很多，具体如福田院、广惠坊、安养坊、安济坊、安乐坊等。像安济坊，就是由僧人主持的为民间贫病者作疗养；保寿粹和馆，主要为宫廷病患者作疗养；养济院，是供四方宾客旅行途中患病时作及时诊疗的机构。在这些医疗机构的促进下，医院也应运而生了，它既是病坊发展到一定阶段的产物，又是医疗机构转变中的代表。到了元代，出现了“广惠司”和“回回药物院”。这是我国医学发展史上最早的西医院和西药院。除此之外，宋代政府为规范医院的管理而制定“安济法”并给医生授予官职。宋代的太医局，是专门的医学教育机构。中央政府重视医学教育，地方政府竞相效仿。各州县都设立“医学”，医学教育呈现出繁盛局面。

到了明清之际，我国政府开办的医院与私营诊所更为普遍。州、府、县几级行政区都有医疗卫生机构，发挥着民众保健的作用。明代官方的最高医学机构为太医院，监管医学教育，在明太医院中设医学提举司，设置正副提举、教授、学正等官员，具体负责中央和地方的医学教育。清代的医学教育则由太医院直接负责，院使、院判掌考科之法，主持医绩的考核与生员的培训。

二、传统医药法治的内容与特点

我国古代中医药法治作为中国古代法律的组成部分,具有中国传统法律的一般特色以及自身的特点。隋唐时期，涉及医药卫生的律令很多，近年由中国社科院《天圣令》整理课题组辑佚出了唐代开元时期的《医疾令》，再佐以唐代律典《唐律疏议》，使得我们对传统医药法治内容与特点的理解更加深刻。因此本文以唐朝为例，辅以《医疾令》与《唐律疏议》，探讨一下传统医药法治的内容与特点。

从《医疾令》看，唐代医学教育中的四科设置以及分科教授专业已明确规定于法令中：诸医生、针生、按摩生、咒禁生，先取家传其业，次取庶人攻习其术者为之。除此之外，《医疾令》中还具体规定了医学教育的方法，医学学生的学制、考试、选任及学费。如因唐时对疾病有更细致的分类法，所以对医科学生在熟读医学经典后又进行分业教习，也就是在通才教育的知识基础上，再分专科教育。明确规定了医学生、针学生的必读教材，“诸医、针生，初入学者，先读《本草》《脉诀》《明堂》。读《本草》者，即令识药形、知药性；读《明堂》者，即令验图识其孔穴；读《脉诀》者，即令相诊候，使知四时浮、沉、涩、滑之状。次读《素问》《黄帝针经》《甲乙》《脉经》，皆使精熟。其兼习之业，各令通利。”唐《医疾令》规定，因各科医生所需专业知识的难、易、深、浅不同，学制也有所不同，从最低二年到最高七年学制不等。唐代的医学教育机构无论中央或地方均为官设，所以学生们就学时需要缴纳学费，只是州级的医学生缴纳的要少一些。“诸医、针生初入学者皆行束修之礼于其师。医、针生各绢一匹，按摩、咒禁及诸州医生率二人共绢一匹。皆有酒脯。其分束修，准国子监学生例。”从法令规定看，这种学费仅相当于拜师礼，是直接缴纳给老师的，称为“行束修之礼于其师”，“束修”本指古代诸侯大夫相馈赠的礼物，后来也指代致送教师的酬金。唐代医学的教育制度中承认自学成才之路，《医疾令》中规定“诸有私自学习、解医疗者，召赴太医署，试验堪者，听准医、针生例考试”诠释了这一点。《医疾令》中对医学教育方面的规定事无巨细，凡此种种，不一而足。

由于唐代医学与药学已经分开，因此《医疾令》中还规定了有关药物管理方面的制度。《医疾令》中有五条是专门规定药物的收采、京都专设药园、各州对中央药物的输送、药物制作等管理制度的。其中有一条关于合药进奉给皇帝御用的，其监督、试尝程序十分严格：诸合药供御，在内诸省，省别长官一人，并当上大将军、将军、卫别一人，与殿中监、尚药、奉御等监视；药成，医佐以上先尝，然后封印；写本方，方后具注年月日，监药者遍署名，俱奏。饵药之日，尚药奉御先尝，次殿中监尝，次皇太子尝，然后进御。其中宫及东宫准此。此条规定表明了对皇帝及宫中食药安全的严格监督机制，也说明了制药时的监制制度非常完善。

唐代对违反医疗法行为的法律制裁在《唐律疏议》中有着明确的规定，其中有关医疗违法及犯罪的法律共有十二条。如对违背《医疾令》或消极对待《医疾令》的行为，《唐律疏议》规定：“诸违令者，笞五十（谓令有禁制，而律无罪名者）；别式，减一等。诸不应得为而为之者（谓律、令无条，理不可为者）笞四十；事理重者，杖八十。”对制药不按药方的法律制裁，“诸合和御药，误不如本方及封题误者，医绞。”凡未按药本方制造的，合药的医务人员要处以绞刑。医生处方用药必分君臣佐使，写清剂量、服法，处方用药有误，不济合古方书及本草要求，而导致病者死亡，按刑律判罚；若用药与处方不符，而致死亡或加重病情，按故意杀伤论罪。对医师欺诈疗病的法律惩治，《唐律疏议》规定：“诸医违方诈疗病，而取财物者，以盗论。”如果假借医术诈索患者财产或处以不符合病情方剂者，按偷盗论罪；如法医检验不实也属违法，“诸有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤。不以实验者，以故入人罪论。”对于药物方面，所售之药有误或故意配错处方致死，买卖毒药或以毒药毒人，都论罪处置。这些均是当时通过研究临床实践作出的律令，且已能分清医疗事故的具体原因。有针对性地对于误治致死、误治不死及故意误治致死予以不同处理。唐律的保护范围直到社会最底层人群，包括贱民、奴婢、囚犯，他们应享受的正当医疗救治权都给予明确的法律规定。隋唐时期对医疗事故细致的判罚对规范医疗秩序，促进医疗水平的提高具有重要意义。

我国古代的中医药法治充分考虑到了医药活动的特殊性。首先，严格区分了故意与过失。如上文所述，在对医生的诊疗行为进行规范时，有针对性地对不同情况予以不同的处理，如果属于失误，则按特定的法规进行处理；如果是故意则比照其他法规进行处理,如致死者比照故杀之罪等。其次，考虑到了医疗行为的特殊性,针对医生进行相对特殊的保护。古代律令中处罚医生最常见的原因就是不如本方,即在照方抓药的过程中与所开的处方不同。除了上述特点外，古代中医药法治还注重人情,强调法治要合情合理。

三、传统医药法治对今天中医药立法的启示

（一）医师的资格准入

医师的资格和水平事关民众的生命健康，需要经过严格的考核与选拔。早在周代，我国就有对医务人员考核制度的相关规定。在《周礼·天官》里，有依据临床治疗的实绩，制定俸禄、决定去留的严格考核的岗位责任制度，对医生水平的评价及其俸禄等级是由医生的技术水平和治疗效果的优劣来决定的，这样的考核规定和报酬制度要求是较为严格的。唐代对医师资格的要求也很严格，《唐律疏议》中还对官方征用医生作出了详细而明确的规定，要求经过考试合格之后，才能由相应的主管部门受职。为上层贵族做医疗服务的医生，大部分是由太医署教育培养出来的，是正式的科班出身。从民间选拔的医生，就要经过严格的考核，认为是合格的，才有可能跻身官方的医疗队伍。现今我国进行中医药立法，也要将严格的医师考核制度写入法律，如规定从事中医医疗活动的人员应当依照法律的规定取得中医医师资格并进行执业注册，取得资格的人员才可在考核、注册的执业范围内从事中医医疗活动等。严格把关医师的资格准入，建立符合中医药特点和发展需要的中医医师、诊所准入管理制度，维护和增进人民群众的利益和健康。

（二）医疗事故的处理

我国是世界上最早运用法律手段来管理医疗卫生的国家之一，有关医疗责任的规定，可以追溯到西周时代。但是我国明确规定对医疗过失行为治罪的刑事立法则发端于唐代。《唐律疏议》是我国封建社会最完备的一部法典，也是最早规定医疗事故罪的。其中就专门规定了医疗事故的刑事责任问题，对医师误治、合药和针刺差错、卖药不实、贩卖毒药、行医诈伪等行为，都规定了相应的惩罚措施。如《职制律》第十二条规定：诸合和御药，误不如本方及封题误者，医绞。本条主要是对宫廷御医的要求，要求医师在配制御药时要谨慎、小心，不得有半点疏忽，如果因过失所配制的御药和处方不符，或者药物的标签有错误，医师要被处于绞刑。可见对医疗事故的处罚原则是很严厉的。通过法律手段惩治不正当的医疗行为，不仅减少和避免了医疗事故的发生，而且还为医疗事故的处理提供了坚强的后盾。因此非常有必要加强中医药法治建设，制定一部体现中医药特点和规律的专门法律，加强对中医药服务的监督检查，对中医医疗机构、中医医师执业活动进行法律监督，强化监管，预防和控制医疗安全风险，尽量减少和避免医疗事故的发生。

（三）医学教育和人才培养的法律保障

唐《医疾令》中对医学教育和人才培养方面的规定具体而详细，由于仅有中央太医署设医学教育机构已远不能解决民间的医疗疾病问题，所以《医疾令》中用六条专门规定了地方医疗人才的教育和医疗制度，其中在州一级的医学教育中除按太医署所定法定教材外，还可结合各地实际情况，对行之有效的地方民间医方可兼习之，肯定了对中医药、各民族医药的继承性。可见，唐代对地方医疗制度的重视。统治者重视医学教育，设立医学教育机构，培养医学医务人才，教育方法也在随着朝代的更替不断进行创新，并以律令的形式加以保障，这对现今中医药人才培养方面是个很好的启示。现今要重视中医药立法，为中医医学教育和人才培养提供法律保障。加强中医经典的教育，注重理论与实践相结合的教学方法；发展中医药师承教育，传授中医药理论和技术方法，培养中医药专业技术人员；还要注重加强城乡基层医务人员中医药基本知识和技能的培训，建立多层次的中医药教育体系，满足不同层次的需求，以解决中医药人才匮乏问题。

结论

中医药在维护民众健康和中华民族的繁衍昌盛方面做出了重要贡献。从中医药在中国古代的发展史中可以清晰地显见，中医法规在中医发展过程中对医学发展的重要作用以及统治者或政府对中医药发展的重视和扶持。随着时代的发展，中医药的价值得以重新彰显，而目前我国对中医药的立法保护与促进发展尚有不足，这更加凸显了中医药立法的必要性，加以研究并推动中医药基本法的尽早出台是当代中医药行业从业者义不容辞的历史责任，期待返本开新的《中医药法》。

（本文作者于语和系南开大学法学院教授、博士研究生导师，王媛媛系南开大学2015级法学硕士。本文系国家社科基金项目“民俗习惯的司法适用研究”[11BFX21]的阶段性成果。）

1. 长孙无忌等：《唐律疏议》，中华书局1983年版。

3. 冯卓慧、王霖冬：《从唐开元〈医疾令〉看唐代的医疗法》，载《西安财经学院学报》2013年第26期。

4. 袁莹、郭义：《中国古代中医法规考》，载《中华中医药学刊》2008年第26期。

5. 吴颖雄、田侃：《 我国中医药立法问题刍议 》，载《南京医科大学学报》2008年第34期。

6. 尚莉丽：《中医药立法问题研究》，载《中医药管理杂志》2000年第10期。

7. 李珑：《中医法学思想探源》，载《安徽中医学院学报》1995年第14期。