承包人事先放弃建设工程价款优先受偿权的效力探析

张豪仁

北京大成(宁波)律师事务所，浙江　宁波　315000



承包人事先放弃建设工程价款优先受偿权的效力探析

张豪仁

北京大成(宁波)律师事务所，浙江宁波315000

摘要：建设工程价款的优先受偿权的立法本意是保护社会弱势群体的利益，因此最高人民法院严格限定了该优先受偿权的范围。同时基于承包人与发包人、银行的不平等地位，承包人事先放弃该优先受偿权有违公平公正原则，司法实践中可以借鉴流质条款无效的立法本意与法理依据，对事先放弃该优先权的行为作出相应的限制。

关键词：建设工程价款的优先受偿权；社会公共利益；自由处分权

所谓建设工程价款的优先受偿权是指：指总承包人或者转包人或者在特定情形下的分包人、实际施工人对于其已完成的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该优先受偿权的法律规定源自《合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2002年6月20日最高人民法院发布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)进一步明确该优先受偿权的范围仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时该批复第四条明确了优先受偿权的行使期间是为六个月，且该期间为除斥期间，不得中止、中断或者延长。因此，若优先受偿权人未在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日满六个月内主张权利的，该权利消灭，日后也不得主张。2004年12月18日，最高人民法院发布《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)进一步明确装修装饰工程属于建设工程，可以适用优先受偿权的规定，但是优先权的范围限定在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内。上述法律规定和两个最高的批复构成我国建设工程价款的优先受偿权的基本法律制度。

对于建设工程价款的优先受偿权的性质，学界也产生过一定的争议，主流观点有三种：一是留置权说，二是法定优先权说，三是法定抵押权说。由于不动产不能留置因此目前主流观点是法定优先权说与法定抵押权说。笔者赞同法定抵押权说，原因有两点：一是该优先受偿权的法律效果与抵押权类似，二是该优先受偿权的享有不是基于当事人的合意也不以登记为生效的前提，而是直接基于法律规定。

建设工程价款的优先受偿权能否放弃一直是该优先受偿权最大的争议点之一。目前主流的观点有三种：一是可以放弃，其主要的理论基础是意思自治、诚信原则等；二是不可放弃，其主要的理论基础是立法目的以及该权利背后所隐含的社会公益性；第三种观点则是综合了前述两种观点，认为在提供了其他担保的前提下，该放弃行为有效，否则无效。

笔者认为，无论建设工程价款的优先受偿权的性质为何，其属于民事权利是确定无疑的。但是民事主体并非对自身所拥有的民事权利均享有无条件的处分权，其处分权应当受到两个因素的限制，一是权利本身是否包含着某种义务的履行，即权利是否包含着某种公益性。二是权利的处分是否有违公平、公正的基本法律原则，当权利的处分有违《民法通则》第四条规定的公平公正，有违保护社会弱势群体的利益时，该种处分就应当受到限制。

具体到建设工程价款的优先受偿权，首先该优先受偿权不仅涉及承包人的个人利益，还涉及建筑工人的社会公益。最高法院的批复法释[2002]16号第三条将优先受偿权的范围严格限定在工作人员报酬、材料款等实际支出的费用而不包括承包人因发包人违约所造成的损失，以及承包人预期可得的利益。因此虽然优先权的行使主体是承包人，但是其请求的利益却并非是承包人的利益切身利益，立法的本意是承包人行使优先权取得建设工程价款后发放给建筑工人。因此，该权利侧重对社会弱势群体的保护，该权利包含着这一义务的履行，具有社会公益性。如果允许承包人任意放弃优先受偿权，无疑牺牲了对建筑企业工人工资权利的优先保护。当社会公共利益与民事主体的自由处分权相互冲突时，社会利益的保护无疑优先于个人处分的自由。

其次，承包人作为优先受偿权的受益人之一，一般不会自愿放弃自身权利，尤其是如果这种放弃有可能导致无法支付工人工资，进而引发严重社会问题。因此承包人放弃该权利，在实践中几乎全是因发包人或银行的强势地位。承包人的这种放弃显然是显失公平的不符合我国《民法通则》第四条规定的民事活动应当遵循自愿、公平的原则。在我国司法实践中，出于债权人和债务人地位不平等的考虑，为了维护债务人的合法权利，我国《担保法》及相应的司法解释均明文禁止了流质条款与流押条款。流质条款与流押的条款的禁止是为了维护公平原则，用立法的手段限制了债务人对自身财产权利的自由处分。那么基于同样的公平原则、维护弱势方的合法权利的法律理念，类似于流质条款的事先放弃优先受偿权的行为也应当是无效的。

最后，林肯曾说过法律是隐藏的道德。司法判例所确立的原则应当符合公平、公正、保护弱势群体利益的原则，并对社会实践产生相应的引导作用。倘若允许承包人事先放弃优先受偿权，那么由于银行和发包人的强势地位，实践中这种操作将会大量涌现，必然在实质上架空了立法所确定的优先受偿权制度，致使立法目的无法实现，不符合我国当前社会所强调的保护民工等弱势群的立法预期。

作者简介：张豪仁(1988-)，男，硕士研究生，北京大成(宁波)律师事务所，专职律师，研究方向：建设工程与房地产。

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)01-0166-01