“代孕”的法律困境

2016-02-05杨璐

法制博览 2016年1期

关键词：代孕解决方法

杨　璐

江西理工大学，江西　赣州　341000

“代孕”的法律困境

杨璐

江西理工大学，江西赣州341000

摘要：近年来，“代孕”市场发展迅速，在满足部分群众需求的同时，不可避免地引发了法律和道德层面的思考。部分学者认为，“代孕”违背了社会伦理关系，在中国对“代孕”并没有明确法律规制的情况下，会导致亲子抚养关系、继承关系等法律问题，不但不能保障人们的基本权利，反而会使人们的权利受到侵犯，甚至会造成社会秩序的混乱。也有学者主张应当正确看待“代孕”问题，引导这项技术的发展，更好的造福人类。在反对声和支持声的争论之下，使“代孕”在中国的发展陷入了困境。若想使“代孕”从这样一个尴尬的境地中走出，首先要从法律层面上解决其所面临的困境，用完善的法律和成熟的市场机来调控“代孕”市场。

关键词：代孕；法律困；解决方法

一、“代孕”的含义

在国外，“代孕”市场正在如火如荼地进行，而在我国国内，关于“代孕”的问题引发了一场又一场的争论。这主要源于我国仍没有正确理解“代孕”的真正含义。“代孕”与传统意义上的“借腹生子”不同。“借腹生子”是通过直接性行为使男性精子与代孕母亲的卵细胞相结合而形成胚胎，“代孕”则是由代孕者自愿接受他人的委托，通过现代医疗技术将男性的精子注入代孕母亲的的体内受精(被称为“基因型代孕”)，或者将用现代医疗技术培育的受精卵或者胚胎移植进入代孕母亲的体内进行培育(称为“妊娠性代孕”)，由代孕者代替他人孕育、分娩婴儿。在这个过程中，男女双方并没有直接的身体接触。“代孕”实质上是人工生殖的一部分，和“借腹生子”是完全不同的概念。也正是因为对“代孕”的含义没有正确理解，才会出现关于“代孕”的社会伦理和法律问题的激烈讨论。

二、“代孕”面临的法律困境

自“代孕”出现以来，便开始了关于“代孕”问题的激烈讨论，这使“代孕”陷入尴尬的法律困境，主要表现在以下三个方面：

第一，“代孕”是违反公序良俗的行为，此观点由梁慧星教授提出。梁慧星教授认为，为代替他人怀孕而签订的代孕协议是一种出卖自己的人身权利的行为，可能会破坏家庭，违背社会纲常伦理，这从根本上违反了民事法律关系的基本原则——公序良俗原则。我国《合同法》第7条明确规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。因此，代孕协议违背了强行法的规定，此协议应自始无效。

第二，“代孕”完成后的遗留的法律问题难以解决。代孕协议属于委托合同，根据委托合同的性质，受托人完成委托事务的成果由受托人享有，即孩子应当由代孕委托者享有抚养权。但是，在现实生活中，不止一次出现代孕母亲在孩子出生之后反悔，不愿意将孩子交给委托方抚养的情况，这就使得亲子关系难以认定。部分人认为，代孕者也是孩子的母亲，毕竟是辛苦怀胎十月而生，因此与孩子之间有血缘关系，如果将孩子强行带离代孕者，这是对代孕者生育权的侵犯，剥夺了其作为母亲的基本人权，对人权的极大践踏，应当由代孕者享有对孩子的抚养权。也有部分人认为，孩子只是借助代孕者的身体，并非由代孕者提供基因而生，因此与代孕者没有直接的血缘关系，应该由代孕委托者抚养孩子。在这种情况下，就会出现一个孩子有多个父亲或者母亲，无法确定孩子的父母。但在我国，无论是在道德方面还是法律方面，都只承认一个母亲和一个父亲。另外，站在孩子的角度，代孕母亲出现后，孩子要如何处理父母问题，是不是会导致原本幸福的家庭破裂？如果亲子关系认定问题不能在法律上得到有效的解决，会引起一系列的问题，如抚养赡养关系的认定，继承关系的认定等。

第三，“代孕”可能会使隐私权被侵犯。进行代孕的群体主要是因自己或者配偶身体有缺陷，在双方协商进行代孕后，因没有法律规定，委托者的身体状况可能被公开。在我国的传统观念中，“不孝有三，无后为大”，当自己的身体状况被周知，成为人们谈论的焦点，甚至被大肆宣扬，会使委托人无地自容，这是对其人格尊严和隐私权的极大侵犯。也会对委托人的心理造成很大的压力，对委托人的生活造成恶劣的影响，难以保证正常的生活。对孩子而言，也可能成为众人议论的对象，不利于孩子身心健康发展。

第四，没有有效机制的控制，“代孕”市场混乱。关于“代孕”这一敏感又有极大市场需求的社会问题，我国法律至今仍没有明确的规定。目前，我国的主流观点对代孕持否定态度，也有部分学者肯定代孕的价值，支持者与反对者两大阵营的对抗，也使得代孕在法律上陷入了尴尬的境地。但是，无论法律是否明确的、系统的对代孕做出规定，都不能阻止社会需求的发展。虽然我国在2011年由卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，但在这个部门规章中，也仅就代孕问题进行了模糊规定，纠纷发生时，并不能从实际上解决问题。代孕市场的巨大利润，各种中介机构逐渐出现，作为需求者和代孕者沟通的桥梁，收取高额中介费，其中的真真假假难以辨别。另外，如今的信息交流在很大程度上依赖于网络，网络的虚拟性也给不法分子可乘之机，借代孕进行拐卖妇女，组织卖淫等不法行为。因此，社会市场的需求，法律规定的缺陷，使代孕市场和社会秩序愈发混乱。而这个结果也成为持否定态度的人继续否定代孕存在具有合理性的理由。但是，如果不尽早认识到代孕市场秩序混乱的深层次原因，只能导致恶性循环。

三、“代孕”困境的解决方法

首先，规定“代孕”的适用主体。代孕的目的应当是通过现代医学技术，帮助不孕的夫妻行使其生育权。生育权是基本的人权，当自然孕育难以保障人的基本权利时，由代孕作为生育权的补充，实现不孕夫妻拥有自己孩子的愿望，保障其生育权的实现。只有在这个明确且正确的目的指引下，代孕才不会偏离轨道。要用法律来明确规制代孕的适用主体，避免人工生殖技术被滥用。代孕者必须是完全民事行为能力人，不得违背社会伦理关系，能够独立判断并承担行为的后果，并基于完全自愿的原则接受他人的委托。为保证代孕者和孩子未来的身体素质，应要求代孕者身体健康。还应在其代孕之前明确，代孕者在代孕的过程中并没有父母的地位，而仅是协助代孕委托者完成培育新生儿的地位。对于代孕委托者也应当明确规定，限于因身体原因不能生育的法律承认的夫妻。代孕协议的签订要夫妻共同签署，共同委托。

第二，由法律明确“代孕”的亲子关系。亲子关系不但涉及法律的规定，也涉及最基本的人文情怀。法律对亲子关系应当有基本的规定，认定孩子原则上是由代孕委托者抚养，其父母为代孕委托者。

第三，严格限制实施“代孕”的医疗机构。因我国代孕市场仍不成熟，法律对代孕的规定仍不完善，因此要严格限制可以实施代孕的医疗机构，避免设施落后，条件简陋的单位进行人工生殖技术。

第四，对代孕协议要严格监管。代孕协议要由强行法规定，必须采取书面形式，由法律明确标明在代孕协议应当规定的内容，如亲子关系认定，抚养赡养问题都要进行明确的规定，以避免代孕完成后的一系列纠纷。

四、总结

社会是与时俱进的，随着现代医疗技术的发展和人们需求的增加，“代孕”所面临的法律问题也逐渐突出。生育权，隐私权等作为基本的人权应当得到保障，但是，法律的绝对禁止并不能阻止代孕发展的脚步。现实中，在民间私下达成的代孕协议屡见不鲜，而之后产生的法律问题因没有明确的法律规定，使司法机关也难断正误。因此，强行禁止不是解决问题的方法，只会让其在黑暗中滋长，造成市场秩序的混乱。应当正确面对，突破“代孕”在中国的法律困境，以一个接纳的态度对待“代孕”，使其作为现代技术的发展，更好地保障人们的基本权利。

[参考文献]

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