浅谈法律移植与本土化问题

王丹丹

西北民族大学法学院，山东　平邑　273301



浅谈法律移植与本土化问题

王丹丹*

西北民族大学法学院，山东平邑273301

每种形式的法律文化都会发生法律移植问题，这种移植需要考虑本土化，因为实现本土化是法律移植的价值所在。这一过程中，本国的社会实际、民族习俗和传统的法律文化都必须予以重视，使本国的法律与移植的法律在博弈之中达到有机的统一。

法律移植；法律文化；本土化

一、法律移植

法律移植，指在一个国家或民族的文化土壤中形成和发展的法律秩序，这种法律秩序在历史的发展中在保持相对完整的前提下交流借鉴其他地区的法律文化，并组建适应本土的文化土壤而传承下来的法律发展方式。①法律移植被看作是法律秩序的一种变动，有助于把法律移植界定为一种有意的行为的不足。因此强调法律移植的效果，支持法律移植不仅仅是一种过程，也是一种结果。把移植来的法律完全的融入到本地的法律体系之中或者移植来的法律没有完全的融入而被本地的法律所抛弃，这便是两种不同的结果。②

法律移植是必要的也是必然的。首先，法律发展的不平衡性。在相异的法律文化中进行法律移植是由于人类的法律发展过程的不平衡性决定的。各个国家法律发展都不可能是同步的，总会有先进和不先进之分。因为法律的发展与其他的文化的发展是受每个国家社会经济的发展状况影响的，法律发展水平不好的国家应该加快本国的法治文化的进程，实现法律制度的进步和法律传统的转型。

其次，文化的不完全自足性。每一个国家的文化都不可能是一个完全自足的体系，要想使自身获得更好更长久的发展就必须进行文化开放，对自己有益的文化成分不断地从其他的国家和地区进行吸收和引进。若是文化之间不互相开放，就会禁锢和窒息。这些都很清楚地表明一种文化为了不使自身长期处于孤立和封闭就必须具有一种对其他文化开放吸收的心态。同样，法律文化的发展也必须这样。法律文化之间进行联系、取长补短，不仅可以使法律文化的不足得以弥补，还可以使整个人类的法律文化得到共同进步与发展。

再次，主体需要的多样性。人类的需求是多种多样的，人的需求不能仅仅从一种法律文化之中得到。像人的物质需求和对美好生活的现实追求是由西方发达的市场经济满足，而中国的儒家法律文化可以满足人的精神需求和对来生幸福的美好憧憬，所以想使人的需求获得全面更多的满足就必须善于从不同的法律文化中汲取不同的营养成分。这在实际的层面上从人性的角度给法律移植的必要性做了肯定。

最后，国际交流与合作的需求。在全球经济一体化进程不断加快的现代世界，中国要想同其他国家和地区进行交流和合作参与国际交往就必须制定与这些国家相似的法律。不仅对于中国，西方国家在当前的国际环境下想要与其他国家进行全方位的交流与合作也必须借鉴和参考西方国家之外的法律制度与法律文化。③在现代社会，国际社会的不可分割性是使法律移植成为必然的一个极其重要的因素。

二、法律移植的本土化

本土化不是狭隘的地域观念，更不是族群的对立，而是放眼国际、展望未来。本土也就是乡土，本土化就是将外来的变成本土的。法律移植的本土化就是将移植来的法律制度进行转化融合使其适应本土的政治、经济、社会发展等多方面的要求，从而更好地为本土的法律发展提供服务，成为本土可利用的资源。本土化是移植法律在本土环境上运动的过程。

尊重国家主权和结合各个国家和地区的本国、本民族发展的具体情况，以此而制定的法律法规才是全球性法律框架所应该遵循的基本原则。我们需要将外来的法律文化与本国的法律文化进行融合与转化，且不忘重视本土的传统资源，显示出本土文化的优势和特色之处，并努力把移植来的外国法律同本土的社会经济和文化相融合，使之逐步实现本土化。④如何勤华教授所说“法律的本土化是指，每一个国家的法律要发展显示其内在的价值和社会作用，都必须于其本土的政治、经济以及风俗习惯等密切融合，成为该国法律文化的一部分，并被自觉遵守”。⑤

法律的本土化就是法律移植本土发展的过程，是法律移植成功与否的关键因素，也是法律移植实现重要价值的根本方式。在法律移植的这个过程中，我们国家应当借鉴外国法律制度中的有价值的部分，对所移植的法律进行本土化，从而走出一条既与世界法律文明相通又具有浓厚本土特色的中国法治现代化的道路。

[注释]

①何勤华等著，高鸿钧等译.《法律移植论》[M].北京：北京大学出版社，2008.1.

②黄金兰著.《法律移植研究——法律文化的视角》[M].山东：山东人民出版社，2010.20.

③[意大利]D.奈尔肯，[德]J.菲斯特编.《法律移植与法律文化》[M].北京：清华大学出版社，2006.58.

④梁治平著.《礼教与法律——法律移植时代的文化冲突》[M].上海：上海书店出版社，2013：237.

⑤何勤华等著.《法的国际化和本土化》[J].长白论丛，1996(5)：203.

[1]何勤华等著，高鸿钧等译.《法律移植论》[M].北京：北京大学出版社，2008.

[2]黄金兰著.《法律移植研究——法律文化的视角》[M].山东：山东人民出版社，2010.

[3][意大利]D.奈尔肯，[德]J.菲斯特编.《法律移植与法律文化》[M].北京：清华大学出版社，2006.

[4]苏力著.《法治及其本土资源》[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[5]梁治平著.《礼教与法律——法律移植时代的文化冲突》[M].上海：上海书店出版社，2013.

[6]何勤华等著.《法的国际化和本土化》[J].长白论丛，1996(5).

王丹丹(1992-)，女，汉族，山东平邑人，西北民族大学法学院，2015级法律硕士专业研究生在读。

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1006-0049-(2016)15-0099-01