论预约违约责任中的强制履行

陈　对

浙江大学光华法学院，浙江　杭州　321000



论预约违约责任中的强制履行

陈对

浙江大学光华法学院，浙江杭州321000

摘要：预约违约责任适用强制履行，并根据《合同法》61条之规定以及诚实信用之原则，对预约条款进行补充和解释，是对当事人意思表示的补充与尊重，并不违反意思自治精神。强制履行应当一样成为预约违约责任适用的救济方法，预约在符合某些条件的情况下允许请求订立本约，保证了交易的安全进行，使得交易链条不至于断裂。

关键词：预约违约责任；契约自由；强制履行

预约是交易双方为将来订立本约而固定当前交易成果的一种契约形式。在实践中已被广泛运用，然而我国的相关立法中规定却甚少，由此产生纠纷也层出不穷。《合同法》第107条规定了合同违约的责任承担方式：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。但是预约毕竟不同于本约，该条是否可以同样适用于预约合同的违约实践中争议颇大，其中争议最大的是是否包括实际履行。目前无论是司法解释或是理论与实务界的观点都尚未就该问题达成共识。因此，笔者将就该问题提出自己的看法，并作简要的阐述。

一、预约违约责任中的强制履行

(一)比较法上关于预约违约责任中强制履行问题的观点

强制履行，指在违约一方不履行合同时，法律强制违约方继续履行合同债务的违约责任承担方式。[1]在比较法上，大多数大陆法系国家的立法均采取肯定强制履行作为预约违约责任的立场，例如《意大利民法典》第2932条即规定：“有缔结契约义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结的契约产生效力的判决”。而大陆法系的代表德国表达了相同的立场，在《德国民事诉讼法》第894条规定：“经预约立约人中没有过错的一方的申请，法院可以命令没有履行预约的一方做出缔结本约的意思表示，假如在有关判决转为确定之前，当事人仍没有自愿做出有关的意思表示，则其意思表示将由法院拟制。”而日本则创设了一种名为“预约完结权”的权利，在一方当事人基于预约发出订立本约之要约时，不以对方的承诺为必要，即可成立本约。[2]崇尚契约自由原则的英美法系国家则采不同的立场，大多主张不得强迫当事人达成契约关系而只能要求损害赔偿。

(二)大陆对此问题的分歧

大陆学界与实务界针对预约违约责任能否采用强制履行方式的问题展开了激烈的争论，主要形成了两种学说。持肯定说的学者多认为预约合同与一般合同的效力并无二致，当预约合同的一方当事人违约，另一方当事人请求法院或仲裁机构强制其履行应当为预约合同应有之义；否定说则以合同自由为原则，反对实际履行作为预约违约责任的承担方式，其理由主要是：第一，违反预约后，强制违约方订立本约属于《合同法》110条明确规定的法律和事实上的不能履行的情形。第二，民法既然强调意思自治和契约自由，自然不可强迫违约方作出意思表示成立本约，否则将使违约方为经济所奴役。[3]第三，执行理论和执行部门也表示反对，不同于对物、行为予以强制执行，人民法院无法对人的意志进行强制，强制缔约在执行实践中存在困难。

(三)笔者的观点

笔者赞同肯定说，具体理由如下：

1.笔者支持“必须缔约说”，在此基础上认为，强制履行理应为其违约责任的内容。在现在中国大陆的诚信环境并不理想的大背景之下，若采取“必须磋商说”，则产生这样的问题：对方当事人只要善意的履行了磋商义务即不违约，但是是否善意作为内心意思，本身具有相当大的不确定性，证明太过艰难。同样，认为预约违约责任中是不可以适用强制履行，那么在现实中对于恶意缔约人而言，其约束仅限金钱赔偿了，当金钱赔偿不足以保护善意缔约方时，就会显得不公平。同理，合同当事人在消耗了时间、精力、金钱等诉讼成本后，仍换来的不是缔约的继续，预约的存在价值将大打折扣。

2.预约违约责任中包含强制履行与契约自由原则并不矛盾。绝大多数支持否定说的学者认为预约适用强制履行是对契约自由原则的背叛。对此笔者不敢苟同。首先，预约是合同，既然是合同，自然也是当事人双方意思表示一致的结果。既然是根据合同自由原则订立的合同，无正当事由，当事人自然受到预约的约束，履行自己的权利与义务。其次，当事人有订立合同的自由也有不订立合同的自由，自是不必说的，既然如此当事人应该也有自己限制自己自由的自由。当事人既然签订了预约，就表明其愿意限制自己以后自由订立本约的权利，这种限制理应有效。再次，强制缔约仍然需要有要约与承诺的磋商过程，也同样要求缔结的契约不能对合同一方产生重大不利。最后，否定说实际上支持的是绝对的契约自由，反而有违契约自由的真正精神。因为法律给予当事人契约自由的同时，也对其行为加以诸多限制，契约自由不是无条件的自由。

3.预约违约责任中包含强制履行具有可行性。前已述及，执行理论和执行部门有观点表示，强制缔约在执行时比较困难。关于这一点，首先，笔者认为预约非属于人身性质的合同，强制履行并无不妥。况且现实生活之中几乎没有什么不能强制的，只是强制的方式和程度不同而已。其次，

从比较法的经验来看，德国、日本以及我国台湾地区的理论和实务均承认强制缔约，强制缔约执行事实上并非说的那样困难，毕竟预约适用实际履行在这些国家都得到了确立和贯彻。

当然也有学者提出：“如买卖契约中，如果当事人并没有标的物条款，那么又怎么知道当事人到底要从事什么样的交易呢？如果没有数量条款，法官也不可能依据自己的判断确定一个数量。此时如果允许适用强制履行，那么将导致相当滑稽的结果。既然是这样，那么当事人作出缔结本约的效力约定有什么意义呢？”[4]就这一点，第一，债务人不积极作出意思表示而导致本约无法成立的问题完全可以通过合同解释、合同漏洞填补等途径解决。例如，当事人在预约合同中没有约定某电脑的价格，如果出卖人漫天要价，提出远超市场价格的价格，显然属于恶意缔约行为。而当违约方不出价时，事实上《合同法》61条对此已经提供了解决路径，可以考量市场上相同或者类似电脑的市场价格来确定本约中电脑的价格。而同理，合同的履行方式、地点等都可以根据《合同法》61条之规定以及诚实信用之原则，通过对预约条款进行补充和解释来确定。

第二，标的物条款都没有是否也能算预约，笔者对此表示怀疑。况且笔者认为需要明确的是，将强制履行列为预约违约责任方式之一，并不必然导致本约的缔结。是否适用强制履行虽应当由非违约方选择适用，但是强制履行的适用还需满足至少两个条件：违约方有能力履行，强制履行仍有意义。不符合着两个条件必然属于法律上或事实上不能履行的，自是无法适用强制履行，但是这只是特定情况之下预约不符合条件而已，并不能因为有例外就去否定预约适用强制履行。

综上所述，笔者认为强制履行作为预约违约救济的方式并不违反合同自由原则，预约违约责任中包含强制履行具有可行性。

二、小结

尊重合同当事人的意思自治与民法在一定程度上限制合同当事人的合同自由本身并不矛盾。预约违约责任适用强制履行，并根据《合同法》61条之规定以及诚实信用之原则，对预约条款进行补充和解释，是对当事人意思表示的补充与尊重，并不违反意思自治精神。而随着交易愈发迅捷，时间同样是一种成本，不能要求预约的当事人坐等本约的生效后才为履行本约义务做准备，而一旦准备履约其带来的必然是交易成本的陡增。如果将强制履行列为预约违约责任方式之一，预约在符合某些条件的情况下允许请求订立本约，既保证了交易的安全进行，使得交易链条不至于断裂，同时也可避免守约方的严重损失。

[参考文献]

[1]崔健远.合同法[M].北京：法律出版社，2000.

[2]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著.最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[3]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著.最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[4]李开国，张铣.论预约的效力及其违约责任[J].河南省政法管理干部学院学报，2011(4)：112.

[5]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著.最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

作者简介：陈对(1991-)，浙江大学光华法学院法律硕士，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0199-02