先公司合同的民事责任研究

刘　娟　郭玉坤

大连理工大学，辽宁　大连　116024



先公司合同的民事责任研究

刘娟郭玉坤

大连理工大学，辽宁大连116024

摘要：公司设立需要经历一个过程，在公司设立阶段，发起人为了使公司顺利成立，不可避免地要与第三人签订先公司合同。本文分析了先公司合同的内涵和存在的必要性，探讨了以不同名义签订的先公司合同的效力，提出要从明确不同情况下先公司合同的民事责任、完善先公司合同民事责任的归责原则、明确发起人先公司合同的免责事由三大方面对我国先公司合同民事责任制度加以完善。

关键词：先公司合同；民事责任；公司发起人

一、先公司合同的内涵和存在的必要性

(一)先公司合同的内涵

1.先公司合同的定义

先公司合同是指在公司设立阶段，公司发起人为使公司具备成立要件，与第三人进行交易而签订的合同。其中，公司设立阶段具体指的是自公司发起人协议生效至有关部门批准公司登记申请或公司设立失败清算结束。公司具备的成立要件主要是指公司具备一定的经营生产能力和生产要素，以及符合公司利益的其他要件。

2.先公司合同的特征

第一，先公司合同的相对人只能是除公司发起人以外的第三人。公司发起人与公司签订的合同不可成为先公司合同，而应属于公司自我交易的范畴，因为发起人是公司在设立阶段的代表机关和执行机关，是公司的组成部分。易出现公司发起人利用与设立中的公司交易而谋取私利、损害公司利益的情况，所以应予以禁止。

第二，先公司合同是为设立中的公司利益而签订的。公司要顺利成立，就要具备法律要求的成立要件，需要具备一定的经营生产能力和生产要素，公司发起人的职责就是使公司顺利成立，因此公司发起人与第三人签订的先公司合同一定是着眼于公司利益的。

第三，先公司合同签订于公司设立阶段。司法理论界和实务中普遍认为，公司设立阶段是指公司发起人协议生效至公司登记申请被批准或公司设立失败清算结束。公司登记设立，公司即取得了法人资格，便可以用其自身名义对外签订合同；而公司设立失败，无需继续签订合同。

3.先公司合同的类型

依据公司发起人订立合同的目的，可分为以公司设立为目的和与公司设立无关的先公司合同。依据先公司合同定力主体的意图，可分为意图约束公司发起人、设立中公司和拟成立公司的先公司合同。依据公司发起人订立合同的名义，可分为以公司发起人名义、以设立中公司名义、以拟成立公司名义订立的先公司合同。

(二)先公司合同存在的必要性

首先，我国《公司法》第23条和第77条规定，无论设立有限责任公司还是股份有限公司，公司若要顺利成立必须具备固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司生产经营场所和条件的具备除了可由公司发起人和认股人的投资得到，未满足的部分则需要公司发起人与第三人签订先公司合同得以落实，以保证公司能够达到法律标准而顺利成立。

其次，公司发起人的首要工作就是使设立中的公司通过审批顺利成立，进而借助公司的运转和发展获取利益。公司的成立不仅需要具备法律要求的生产经营场所和相应要件，还需要拥有利于成立后的公司健康、快速发展的其他生产经营资料。因此，公司发起人为了达成共同目标，为了实现切身利益，必然会运筹帷幄、积极与第三人签订有助于公司顺利成立、良好发展的先公司合同。

再次，在我国，公司成立前的时间段较长。根据相关法律制度，公司成立的核准手续繁冗复杂，且相关审查批准机关工作效率不高，导致公司设立阶段花费过长时间。公司作为一种营利性的经济组织体，其本质特性要求公司在可能的限度内获得最大效益，为了能够经审批成立后尽快投入生产经营以获取利润，设立中的公司会与第三人签订各类先公司合同，以获取充足的经营生产资料。

二、先公司合同的效力研究

(一)以公司发起人名义签订的先公司合同效力

公司设立阶段，设立中的公司只在一定程度上享有法律主体资格，公司发起人具有完全民事行为能力。发起人作为设立中公司的代表机关和执行机关，与第三人订立先公司合同，合同主体清晰，合同订立双方自愿，符合合同的相对性原理。

美国公司法、英国公司法、德国股份公司法、欧共体法中的相关条文，都承认了以公司发起人名义签订的先公司合同的效力。我国现行公司法虽未对此问题做以明确规定，但公司法解释三中规定，先公司合同相对人请求公司发起人承担以其名义签订的合同责任时，人民法院予以支持。

综上，只要符合合同法的相关规定，以公司发起人名义订立的先公司合同有效。

(二)以设立中公司名义签订的先公司合同效力

现今法学界，部分人认为以设立中公司名义签订的先公司合同，只有其内容是设立公司所必须的事项且未超出设立中公司能力范围的才有效。本文不赞同此观点。如果仅由于不是公司设立所必须的事项或超出设立中公司能力范围就否认合同效力，不利于保护合同相对方的合法权益，不利于稳定社会经济秩序。

设立中的公司虽然不具备完全行为能力，但其拥有名称、成员和独立财产，在一定范围内具有法律主体资格。我国公司法解释三中规定，先公司合同相对人请求成立后公司承担以设立中公司名义签订的合同责任的，人民法院应予以支持。

综上，以设立中公司名义签订的先公司合同只要符合我国合同法相关规定即为有效。

(三)以成立后公司名义签订的先公司合同效力

我国公司登记管理条例相关规定否认了以成立后公司名义签订的先公司合同效力，本文不与赞同。公司发起人作为设立中公司的代表机关和执行机关，第三人有理由相信自己是在与一家已成立公司签订合同，如果规定此类合同一概无效，不利于保护第三人的利益和稳定经济秩序。

本文认为应将以成立后公司名义签订的先公司合同效力认定为效力待定，其效力视不同情况而定。当第三人是善意，当第三人不知道公司未成立且为善意，公司发起人订立合同是为了公司利益时，此时合同为可撤销合同，善意第三人拥有撤销权。善意第三人若撤销合同，合同自始无效；若未撤销，合同有效，由成立后的公司享有合同权利承担合同责任。当第三人不知道公司未成立且为善意，公司发起人订立合同不是为了公司的利益时，此时合同仍为可撤销合同，善意第三人拥有撤销权。善意第三人若撤销合同，合同自始无效；若未撤销，合同有效，成立后的公司享有选择权，公司不接受合同的，合同责任由发起人承担。当第三人知道公司未成立，无论发起人订立合同是否为了公司利益，此种情况下合同无效。

三、完善我国先公司合同的民事责任制度

(一)明确不同情况下先公司合同的民事责任

1.公司设立失败时

目前法学界普遍认为，公司设立失败，公司发起人应承担先公司合同责任。本文不赞同此观点。以上做法会造成发起人压力过大，不利于提高其工作积极性。而且发起人的经济承担能力有限，易造成第三人的合法利益无法实现。另外，设立中公司独立拥有财产，具有一定程度上承担民事责任的能力。

本文认为，公司设立失败时，应分情况讨论确定承担先公司合同责任的主体。对于以公司发起人名义签订的先公司合同，第三人可以选择由发起人或设立中公司承担先公司合同责任，若选择设立中公司，发起人在设立中公司财产不足以清偿债务时要承担补充责任。以设立中公司名义签订的、以及以成立后公司名义签订且第三人知道公司未成立的先公司合同，由设立中公司承担先公司合同责任，公司财产不足以清偿时，发起人承担补充责任。以成立后公司名义签订且第三人不知道也不应知道公司未成立的先公司合同，第三人可以选择由发起人承担合同责任，也可以选择由设立中公司承担合同责任，发起人承担补充责任。

2.公司顺利成立时

(1)以公司发起人名义签订的先公司合同责任。公司设立过程中，以公司发起人名义签订的先公司合同，依据合同相对性原理，此先公司合同的主体为公司发起人和第三人，所以作为合同一方主体的发起人应承担先公司合同责任。当发起人为一人时，由此一人对合同承担无限责任；当发起人为数人时，全部发起人承担无限连带责任。

当成立后的公司愿意接受先公司合同时，可以借鉴国外“合同更新”的做法，同时依据我国现存的合同债权债务概括转移的做法，成立后的公司与第三人签订一个新合同，使得先公司合同的债权债务完全转移至公司，公司发起人不再承担先公司合同责任。

(2)以设立中公司名义签订的先公司合同责任。对于以设立中公司名义签订的先公司合同的责任主体，现阶段各国法律规定存在较大差异。日本认为先公司合同责任应先由成立后公司承担，再向发起人追偿。美国认为判定先公司合同的责任主体，需要通过探求第三人的真实意思完成。韩国认为先公司合同责任应先归属于设立中公司，公司成立后由公司当然承担。

本文认为，可以借由签订先公司合同是否为公司设立的必要行为和第三人的意思表示来判定合同责任主体。当先公司合同是由公司设立的必要行为所产生时，成立后公司应当承担先公司合同责任。当先公司合同是由于公司设立的非必要行为所产生时，成立后公司享有选择是否接受的权利，当公司选择接受时，第三人同意的，成立后公司承担先公司合同责任；公司选择接受，第三人不同意的，公司发起人承担先公司合同责任。公司选择不接受先公司合同，而第三人认为公司应接受的，第三人有权向法院提出抗辩、提起诉讼。法院应根据一般人的认知进行审理判断。若第三人抗辩成功，则由公司承担合同责任；若失败，则由发起人承担合同责任。公司认为先公司合同为公司设立的非必要行为产生，选择不予承担责任，第三人没有异议的，发起人承担先公司合同责任。

(3)以成立后公司名义签订的先公司合同责任。前文已对以成立后公司名义签订的先公司合同的效力进行了探讨，此类合同有效的必要前提之一为，当第三人知道公司尚未成立时，仍然同意签订先公司合同，即第三人实质上签订的是以设立中公司名义订立的先公司合同。由此，以成立后公司名义签订的先公司合同责任的承担，在合同有效时，同以设立中公司名义签订的先公司合同责任的承担，即借由签订先公司合同是否为公司设立的必要行为和第三人的真实意愿来判定合同责任主体，在此不做赘述。

(二)完善先公司合同民事责任的归责原则

1.违约责任和侵权责任适用过错原则

(1)违约责任。以公司发起人名义、设立中公司名义，成立后公司名义签订的先公司合同，第三人的合同相对方有可能是公司发起人、设立中公司、成立后公司，但无论如何，先公司合同属于合同范畴，当合同主体一方或双方违反了合同约定，有过错的一方或双方应向对方承担违约责任。以上所涉及的仅限于外部关系中的违约责任，不包括公司发起人之间的违约责任。

(2)侵权责任。公司发起人为使第三人与其签订先公司合同，隐瞒公司重要信息或自己无代理权的事实，编造公司利好消息，诱使第三人相信而签订先公司合同，致使第三人遭受损失的，第三人有权向法院对公司发起人提出侵权之诉，要求发起人承担侵权责任。公司发起人对第三人实施欺骗、诱导行为，造成第三人损失的，应承担侵权责任。

2.公司发起人间的连带责任和违约责任适用无过错原则

(1)公司发起人间的连带责任。公司发起人达成使公司顺利成立的合意，签订发起人协议，对公司的成立共同努

力、共担风险。本文认为可将公司发起人之间关系定义为合伙关系，可将发起人协议视为合伙人章程，公司发起人之间为连带责任，且无论发起人是否存在过错都应承担此类责任。超额承担赔偿责任的发起人有权向其他发起人进行追偿。例外情况是，某一或某几位发起人因故意或重大过失使第三人或设立中公司遭受损失的，有故意或重大过失的发起人应独自承担相应的赔偿责任。

(2)公司发起人间的违约责任。发起人协议为发起人之间的内部约定，明确了各自的权利和义务。因此可以将发起人协议看作发起人之间的内部合同，违反协议的发起人要向其他发起人承担违约责任。发起人之间的违约责任的归责原则为无过错原则，即无论发起人是否存在过错，只要违反了发起人协议，并对其他发起人造成了损害，违反协议的发起人就要承担违约责任。

(三)明确公司发起人先公司合同的免责事由

1.合同更新

合同更新指成立后的公司与第三人签订一份新的合同，约定由公司承接先公司合同中的权利和义务，同时废除原合同。合同更新不同于合同权利转让、合同义务转让、合同权利义务概括转让，因为合同更新实际上是通过签订一份有对价支持的新合同来替代旧合同，进而废除旧合同。被废除的旧合同自始无效，发起人的先公司合同责任得以解除。

2.成立后公司接受先公司合同

成立后公司接受先公司合同的，此处的“接受”不具有追溯力，成立后的公司自明示或默示接受合同之日起，先公司合同权利和义务概括转移至公司处，进而由公司承担先公司合同责任。为了防止公司发起人企图通过一家并无偿还能力的空壳公司逃避责任，保护第三人合法利益，成立后公司接受先公司合同需要经过第三人的同意。

3.合同双方只意图约束公司

只有当发起人与第三人订立合同时，签订书面协议，表明此合同只约束公司，方可证明合同双方只意图约束公司。此类协议性质上可类比于书面合同，可以是附随于先公司合同，也可以单独签订。此种情况下，公司发起人免责。

4.免责约定

第三人与公司发起人在订立先公司合同时达成免责约定，约定免除发起人合同责任的，公司发起人免除先公司合同责任。根据法的公平原则，避免公司发起人利用这一免责约定逃避个人责任、非法牟取利益，发起人应对此类免责约定承担举证责任。

[参考文献]

[1]张金平，李永超.设立中公司的法律地位及其法律责任探析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011(04)：3-4.

[2]John Birds，AJ Boyle，Eilis Ferran.Boyle and Birds’Company Law[M].Bristol：Jordan Publishing Limited，2000：69-70.

[3]罗海盛.关于公司成立前合同责任的法律问题[J].广西社会科学，2008(05)：91-94.

作者简介：刘娟(1988-)，女，汉族，山东诸城人，大连理工大学，研究生在读，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0116-03