试论我国股东派生诉讼完善建议

窦　川

广东外语外贸大学，广东　广州　510000



试论我国股东派生诉讼完善建议

窦川

广东外语外贸大学，广东广州510000

摘要：我国《公司法》2005年修订时，第一次在第152条规定股东派生诉讼，如今已有10个年头，该制度移植于英美国家。股东派生诉讼的设置主要是为保护公司的利益，但是实践中存在多方面的障碍使得其应用效果不佳，结合实践提出一些切实可行的建议。

关键词：公司法；股东派生诉讼；建议

一、股东派生诉讼概述

(一)股东派生诉讼的概念

股东派生诉讼，又称为股东代表诉讼，是指当公司的利益受到侵害时，公司又怠于行使自己的权利，具备法定资格的股东依据法定的程序以自己的名义代表公司提起诉讼，而诉讼结果归属于公司[1]。

董事会决定公司的日常经营，而高级管理人员具体执行董事会的决定，公司的日常运作主要靠董事会和高级管理人员，没有监管的权利容易滋生出腐败，所以公司必须设立监事会或监事，由公司监事会或监事会对他们进行监督，但由于监察力度不够，遭到不少的诟病。当公司利益受内部人损害而又无法解决时，股东派生诉讼就为此种情况的出现带来一个解决思路。

因为股东派生诉讼在一定程度上突破了公司治理当中的资本多数决原则，持有少数股份的股东也能代表公司进行诉讼有必要对公司派生诉讼存在从法理方面研究。

(二)我国股东派生诉讼规定

《公司法》第152条规定有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，在公司董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，股东经过一定的法定前置程序，即先寻求公司内部董事会、监事会的救济，如果董事会、监事会怠于行使自己的权利，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东为了公司的利益可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼[2]。

二、我国股东派生诉讼存在的问题及完善方法

(一)股东原告主体资格规定苛刻与解决办法

公司的董监高通常由大股东担任，公司的决策机构由他们把持，再根据公司治理制度中的资本多数决原则，几个大股东的意志往往就成为公司的意志。再加上现代公司治理结构中，公司所有权与经营权相分离，公司股东虽然对公司享有所有权但是却不参与公司的日常经营管理，有的公司高级管理人员有可能对公司不享有股权，这难免会出现公司高级管理人员侵害公司利益的情形。中小股东在公司所占的股份不多，他们的意志很难形成公司意志，当出现大股东损害公司利益时，他们往往只能“用脚投票”。

《公司法》第152条对于原告主体资格的规定太过苛刻，使得大多数股份有限公司，特别是上市公司的中小股东不具有原告资格，不能提起诉讼。该条规定股份有限公司的原告主体，一律要求连续单独或共同持有公司1%以上的股份并且达到180天以上，对于我国一大半的上市公司无法行使该权利。对股东资格进行限制有利于防止滥诉，但是实际数据表明，我国股东派生诉讼的结果，大约53%的案件中原告胜诉，并获得了金钱或非金钱的救济，这个数字显著高于美国的33%，在一定程度表明，与美国相比，我国的股东派生诉讼在质素上更好，滥诉问题并不严重。笔者认为，我国股东派生诉讼原告主体资格的限定条件应当降低，以保障中小股权维护公司利益的权利。

虽然《公司法》规定股份有限责任公司股东持股比例为1%以上，尽管低于台湾地区的规定，但是根据我国的实际情况来看，此要求还是较高。按公司法的规定严格执行，必将会给中小股东提起诉讼带来巨大障碍。对此在司法实践中可以设立部分例外原则，比如确立“善意原则”，提起诉讼的股东必须为善意，只有维护公司利益这一个禁止用股东代表诉讼这种合法行为来实现非法目的或者谋求自己的私利。善意的为维护公司利益的而起诉的中小股东，法律应当为他们打开方便之门。

我国公司法要求股东必须持股180日以上，在遇到公司刚成立不到180日，公司利益受到侵犯的特殊情况，又该如何救济呢？我国可以借鉴英美法上的“同时持股原则”。英美法上通常要求起诉股东必须满足“同时持股原则”，意味着从董监高对公司作出侵权行为起到股东提出派生诉讼结束时为止，股东在此时间段里必须持有公司股份，对时间的特殊规定是为了防止“购买诉讼”的出现。可以不必规定硬性的180日，侵权行为发生时股东就持有公司股份说明股东的利益也受到了侵权行为的损害，符合民事诉讼法规定原告的主体资格。

(二)股东派生诉讼的成本负担大的现实及应对办法

1.法院案件受理费从按财产类变为非财产类收取

当事人解决纠纷的途径有很多种，比如协商、和解、调解、仲裁、诉讼，诉讼具有既判力，终局性的特点，可以说是解决纠纷的最后一道防线，但是诉讼也存在着耗费时间长、金钱花费多，争议当事人之间关系难以弥补等缺点[3]。一般民事诉讼的原告虽然会承担一定的诉讼风险成本，但是也会享有胜诉带来的收益，风险与机遇并存，但派生诉讼中的原告承担了诉讼费用，确不能享有胜诉带来的收益，胜诉利益归属于公司，被告败诉将向公司而非原告股东履行判决义务，原告股东只能根据自己在公司的持股比例间接的分享到微不足道的胜诉利益。很少有股东提起股东代表诉讼，并不是股东出自内心的不愿意，造成此种局面的原因是法律没有规定与派生诉讼相匹配的原告诉讼成本承担规则。可以说股东派生诉讼制度的核心是股东诉讼成本承担的问题，只有解决了此问题，才会激发股东起诉的意愿。

股东要承担的诉讼费用主要由法院受理案件所收取的费用和律师费两部构成，依照《人民法院诉讼收费办法》的规定，根据案件的类型，把案件区分为财产案件和非财产案件，对两种类型的案件采取不一样的收费方式。财产类案件根据诉讼请求的金额或价额，按照比例分段累计缴纳，而非诉讼案件一般是按案件数量为交纳标准，费用较低。股东派生诉讼是按财产案件收费标准收取，这类案件一般诉讼请求的金额很高，中小股东提起诉讼需要预先按诉讼金额交纳高额的诉讼受理费，成本负担过重在很大程度上又阻碍了中小股东提起股东代表诉讼。

鉴于此，我国股东派生诉讼案件诉讼费用收费标准可以选择采用非财产案件收费标准，即按每件收取，不会给原告代理经济上的负担。这样才能让中小股东更好的维护公司利益，充分发挥该项制度的优越性。

2.原告股东与公司之间诉讼费用的分配

我国没有关于股东派生诉讼费用承担的法律规定，在判决中也没有一个统一的做法。各国一般是根据诉讼结果来决定诉讼费用的承担。当原告股东胜诉时，各国公司法一般都有规定公司向原告股东支付其因为诉讼而支出的合理费用。日本规定无论公司是否从该诉讼中获得实质利益，公司都应当支付原告股东支出的合理费用；美国规定只有当公司获得实质性的利益时，才向原告股东支付费用，公司是否实质上获利由法官自由裁量，导致目前的司法实际中，大部分的法官都将原告股东的胜诉当作公司实质上的获利来处理，从而规避一定要有公司获得实质利益，这一对原告股东十分不利条件带来的负面影响。当原告败诉时，原则上所有的诉讼费用由原告来承担，但是各国立法具体规定不尽相同，有的国家将败诉区分为部分败诉、全部败诉，并且将股东分为善意的起诉或者恶意的起诉。法律上区分股东善意与恶意起诉，一方面可以防止滥诉，另一方面可以减轻股东负担，即使是败诉，也有公司来承担诉讼费用。笔者认为，我国司法实践可以采取此办法，即只要原告股东胜诉就不考虑公司能否能够取得实质利益，诉讼费用都由公司承担；当原告股东败诉时，要区分股东是善意还是恶意，如果是善意的起诉，费用还是由公司承担，反之由恶意诉讼的股东承担。上文在股东派生诉讼资格认定中，已经提到了判断善意与恶意的标准，此处法官无需再次判断。

3.进一步完善前置程序

我国股东派生诉讼的规定不够细化，没有考虑到一些特殊情况。股东派生诉讼前置程序被告涉及公司董事、高级管理人员，事先需要向监事提出诉求；被告涉及监事，则需要实现向董事提出诉求。但如果原告股东所要起诉的被告同时包括了董事和监事，此时他是否还要履行派生诉讼的前置程序？如果需要，向谁履行？这个因视情况而定，如果股东起诉的是公司绝大多数董事或监事，则有理由推定公司无法形成董事会或监事会代表公司起诉的情形，因为董事会作为意思机关由董事所控制，董事的大多数都损害公司利益的话，也就能推定他们不会为了公司的利益来起诉自己，使自己成为被告。这时不应苛求原告股东必须经过前置程序，应赋予原告直接起诉的权利。如果原告股东起诉的是部分的董事或监事，还是应当经过前置程序，只是部分董事或监事损害公司利益，则有可能董事会或者监事会能形成有效决议而代表公司提起诉讼。董事会作为公司的法定意思机关，对内掌管公司事务，对外代表公司经营决策，董事会是最能代表公司和了解公司经营状况的机关，应当尊重公司自治，减少对公司的干预，各国立法普遍都规定了前置程序。在中小股东利益的保护需要和公司自治中要找到一个平衡点。

我国规定股东需要向董事会或者监事会提出申请作为前置程序，当董事会或者监事会拒绝起诉或者在30日内未起诉或者情况紧急的条件下，股东就能以自己的名义提起股东派生诉讼，意味着即使董事会或者监事会有充分的理由证明起诉股东提起的诉讼属于滥诉，却无法阻挡股东提起诉讼，这未免使前置程序流于形式[4]。如果是一些别有用心的故意提起股东派生诉讼损害公司利益，使得该制度不但没有发挥积极的作用，反而会增加公司的诉累。有学者建议，处于防止股东滥用诉权的目的，可以在实践中从两个方面解决：首先，从大体上来判断股东的请求是否符合公司的整体利益，可借鉴美国的商业判断原则。如果公司董事和高管已经履行了忠实、勤勉的义务，并且是在商业判断的基础上做出的抉择，在此情形下，原告只有承担充分举证责任，即证明该争议事物不符合基本的商业判断，才能够提起股东派生诉讼。其次，借鉴别国经验，成立类似于美国特别诉讼委员的专门机构。该机构由与公司无利害关系的两个以上的专业人士组成。

三、结语

我国的股东派生诉讼是移植英美法系国家的产物，初次适用还有许多不完备的地方，需要结合司法实践中遇到的问题，不断从立法和实践两方面进行完善，要符合该制度的立法目的，从而形成一项符合我国国情和市场经济发展规律的，能够充分保护中小股东利益和公司利益，并能有利于活跃市场的制度。

[参考文献]

[1]袁俊，王明成.股东派生诉讼制度的合理性分析[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2011，32(2)：101-104.

[2]王国伟.股东派生诉讼原告资格制度的完善[J].楚天法治，2014(11)：151.

[3]彭晓晓.我国股东派生诉讼制度研究[J].河北法学，2011，29(5)：150-156.

[4]刘超.论股东派生诉讼及其在我国的完善[D].山东科技大学，2010.

作者简介：窦川(1991-)，女，贵州遵义人，广东外语外贸大学，法律硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0107-02