民法的商法化

明　芳

河南财经政法大学，河南　郑州　450000



民法的商法化

明芳

河南财经政法大学，河南郑州450000

摘要：随着中国民法典编纂的步骤逐渐落实，民法与商法的具体关系问题就成为法学界最为耀眼的话题。在民法典即刻编纂的背景下，切实考察我国国情，考虑民法与商法的未来发展，本文认为民法的商法化更具优势本文将主要探讨民法商法化的含义和意义。由于民法的商法化主要是在民商合一的体例下所以将必须讨论民商合一的体制，同时通过一些实例来论述其具体表现和适用，以此来论证民法商法化的合理性。

关键词：民法商法化；具体适用；非婚同居

一、民法商法化概述

商法与民法之间具有很大的差异，但二者在各自发展的过程中，相互借鉴和融合，从而出现了民法的商法化与商法的民法化现象。

(一)民法商法化的内涵和历史变迁

广义的民法商法化的含义有两层含义：第一，商法本身所具备的独特特征逐步被民法所吸收和采用，例如民法中的善意取得原则与合同方式自由原则等均是学习和吸纳商法的。第二，民法中独创的法律关系，也获得商法的认可，比如公司制度。但是在这种理解之下也并不是主张商法就完全复制民法的规则，而是两者保持自己的独特性，同时相互吸收彼此的精华，当然前提是首先得适合自己。笔者对民法商法化狭义的理解是，民法与商法两者相互融合。具体而言，由于经济不断发展进步，原本单纯的民事主体几乎不存在，人人都在从事商事活动，这就使得商事主体普遍化。也就是说原本单纯处理民事关系的民法已经无法满足当事人的需求，民法对商事交易活动有了更多的关注，运用民事法律处理案件的法官必须不断运用处理交易活动的商事制度来处理现今越来越复杂的案件，这就导致民事案件更倾向交易化和商事化。

从古罗马法到现代民法，其发展过程就是一个商法化的过程，换言之就是吸收商法的过程。中世纪商法导致民法思想的质变。新兴资产阶级推动了民法典的编纂和实践，而他们则借鉴了商法的相关制度与理念。财产、债、侵权等制度都受到商法的影响，并且有专门的商业制度规定，而且承认由商人和被称为商业法官组成的、旨在解决商业纠纷的专门法庭的存在。例如德国民法典中的帝王条款原来属于债法范畴，即商业交易中的概念，但后来成为整个民法的基本原则。现代商法制度丰富了现代民法。现代社会，由于民法的商法化，许多典型的商法制度已经大量进入民法领域，这导致商法制度同民法制度趋同。另外商法制度也为民事纠纷提供了解决途径。民法与商法之间的区别界线不是一成不变的，而是处在不断运动变化中的，商法作为新兴之法其内容更具有可变性，但是其可变的丰富内容也逐渐被民法所吸收和接纳。

二、民法商法化的意义和具体表现

民法商法化理论有利于民法理论的创新发展，能够丰富民法的内容，使得民法更好的适应现代社会。以前民法可以说是处理纠纷的主要法宝，一切民事纠纷都可以通过民法得到有效合理的解决，但是随着商品经济的逐步发展，民法必须吸收商法的精华来达到充实自己的目的。任何一部法律它都具有滞后性又同时具有较强的稳定性，商法也是一样。当今的商品经济市场如此复杂多变，那么作为一部无法经常改变的法律，它根本无法跟上时代发展的步伐。那么在出现一些新情况新问题时，商法不能以自己没有规定就搁置案件，那么它就只有运用民法的相关规定来处理商事案件。那么这种情况下，民法的商法化就能有效促进现今复杂法律案件的解决。

民法商法化具体表现为：第一，民法的意思自治原则受到限制。民法最为特色的原则是合同自由原则，但随着社会的发展，人们在追逐经济利益的时唯利是图的商人们为了营利，商人双方会为了个人的经济利益最大化，就约定一些合同条款。按照以往合同自由原则，这样的合同条款是合法且允许的。逐渐就不断涌现出双方约定来通过损害社会公共利益和国家利益来满足自身的利益。随着不断发展商人双方的约定法以普遍意志的面目出现，在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由施加约束，社会现实越来越需要外在性的约束机制，合同内在的形式与实质的矛盾，形成了合同法律制度中形式正义与实质正义的冲突。第二，强制性合同大量出现；合同中的表示主义被意思主义所取代；法官在审理商事合同案件时，不在单纯的询问当事人双方表达的意思或者是当事人想要达到的效果，而是主要依靠法官自身的经验和法律素养来达到法官想要的结果，即根据“当事人的意愿要建立公平符合社会利益的合同”进行解释；由此民法中意思表示逐渐趋向客观化和形式主义，这就成为民法与商法融合的有利条件。由此，就要求商法法律行为必须具备特定的条件，同时严格要求民事法律行为，以此来达到国家对民法与商法的有效控制。民法本身就具有明显的商事性质，因为民法从其产生伊始就是为了促进社会经济的发展，而且民法最初就是为了调节人们在经济交易中产生的纠纷。在民法与商法的不断发展相互影响的过程中，我们也能够清晰地看到民法商法化的倾向。

古老的物权法主要强调静态的物，因为在古老的旧社会物资极端匮乏，人们手中所拥有的物微乎其微，自己拥有的物少，所以物权占有的欲望就比较强烈，因此以前主要强调静态物的所有权。但是随着商品经济的极速发展，现今不是强调谁拥有的物越多就经济利益越大，而是说谁能发掘该物的经济价值，并不强调该物归谁所有。因为在当今可以说资源流转的越快它的经济价值就越大，可以说一个物在现在没有参与任何交易它创造的经济价值可以说是很小的。于是，物权法商法化趋势越来越明显也越来越适应时代的需求。其商法化的具体体现有：物权法的内涵不断扩大；传统的物权法坚守物权法定、一物一权等传统物权法原则，这些原则在早些年确实起到了确定物权减少纠纷的有效意义，但是在现在却会阻碍资源的快速流转，削弱物的经济价值。为促进物的利用，增进社会经济的发展，物权法对自己的一些经典的法律原则进行了大胆而富有意义的修改。随着商品经济的发展，商品房越炒越热高层多层建筑如雨后春笋般层出不穷，这样建筑物区分所有权便应运而生，由于它承认各个房主均拥有所有权，如果坚持一物一权原则就无法解决一整栋楼各个业主具有自己独立的物权。“但由于其同样以具有构造和利用上独立性的物为客体，较好地解决了多个所有人共同拥有一栋建筑物所产生的现实社会问题，因而学者们认为这并不违反一物一权原则，它只是对该原则的修正”。还有最典型的是现今的“买卖不破租赁”。租赁权本来是债权性质的权利，但是现今的原则使它可以对抗因买卖所获得的物权，这时实际是赋予了租赁权物权的属性。

三、民法商法化后现实适用

(一)在民法典整体编纂中的适用

民法的商法化主要现实适用是对我国新的民法典编纂的影响。我国新的民法典的编纂自然是在民商合一的体例下编写，主张将民法商法化的潮流趋势融入民法典，并不是简单的将商法内容放入民法典中，也不是用民法简单的替代商法，更不是用商法替代民法。而是必须首先明确民法无论在怎么商法化，它都仍就有自己的独特性，商法更是如此，那么就必须保持各自的独特性。在这样的基础之上，将二者充分有效的进行整合，制定一部大民法典，将商法作为其中独立的一编。

(二)民法商法化适用具体民事案件

同时在解决一些现实的民法问题时我们也借鉴适用商法的一些规则，如此表明民法的商法化是有现实需要的。例如，对于现今出现的非婚同居现象。由于男女双方并未办理结婚登记，一旦双方分手将面临孩子抚养与财产分割问题。由于没有我国现今普遍承认的婚姻登记，如果适用夫妻财产制度来处理问题，这相当于变相承认非婚同居的合法性，所以明显不能适用民法关于夫妻离婚子女财产的处理规则。但是因为法律的滞后性我们并没有相关的法律来解决相关问题，而此类现象却层出不穷。婚姻是一种民事契约，是依自然法建立并由宗教使之成为神圣不可侵犯的：此结合一旦产生，就在有理性有感觉的两个人之间自行确立那种互相尊重、互相承担的责任和义务；这一切都是自然法的一部分，自那以后我们所谈到的就并非只是一种耦合，而是一项真正的契约。契约的内容触及每一个家庭、每一位个人“因此婚姻就其本身、而且对其自然效果来考虑，是不依赖于任何国家制定的实在法。正确说来它向我们提供的是一项契约的基本观念，也是一项由于形式而成为永恒的契约”。在司法实践中我们将这种民事法律关系来适用商法的相关规定，我们将这种非婚同居现象看作合伙，参照商法关于合伙的规定来处理财产问题。有协议的按协议，没有协议的按合伙，在司法实践中这种方法的适用是非常有效的。

[参考文献]

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[2]殷志刚.商的本质论[J].法律科学，2001(6).

[3]李永军.论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响[J].法制与社会发展，2002(6).

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1006-0049-(2016)14-0126-02