域外职务犯罪案件中技术侦查的法律适用解读

王　雨

甘肃政法学院公安分院，甘肃　兰州　730070



域外职务犯罪案件中技术侦查的法律适用解读

王雨

甘肃政法学院公安分院，甘肃兰州730070

职务犯罪是最严重的腐败行为，国家的廉政建设、反腐败斗争的进一步推进，离不开对腐败分子的刑罚惩治，而用刑罚惩治则必须经过侦查收集证据，准确有力地证实职务犯罪。职务犯罪的侦查工作要有所突破，就必须提高侦查能力，借鉴国内外经验，合法有序的运用技术侦查措施，将技术侦查体系规范化和制度化，构建我国完备的技术侦查体系。

职务犯罪；技术侦查；刑事诉讼法；人权保障

时下职务犯罪罪犯反侦查行为日趋智能化、技术化、国际化。以科技手段为特征的技术侦查就应运而生，技术侦查的合法化正应了时下职务犯罪案件特点的变化。规范技术侦查机制对社会的安定和人民群众安全感的提升都具有积极意义。

一、职务犯罪侦查概述

我国理论界通说对职务犯罪侦查的概念界定为职务犯罪侦查是检察机关职务犯罪侦查部门为获得国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员等国家工作人员是否利用已有职权，进行贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利等职务犯罪行为的相关证据而依法采取的专门的调查措施和强制措施。笔者认为上述概念比较详细，但同时也对我国职务犯罪侦查作出了一些限制，比如对已经发生的职务犯罪收集相关证据，从而限制了世界上许多国家常用的主动性侦查措施的使用。

二、技术侦查概述

现行《刑事诉讼法》对技术侦查的定义为技术侦查措施是侦查机关利用科学技术及专门技术设备来发现犯罪、收集犯罪证据、查明犯罪事实的侦查活动的总称。主要包括监听、秘密拍照拍摄、电子定位、控制通信、网络监视、心理测试、信息数据恢复、跟踪、控制交付、催眠等。

因此，由技术侦查的概念可知，技术侦查最本质的特点是秘密性和技术性。但实践工作中的具体实务操作以及颇多国内外专著及案例表明，技术侦查还具备前瞻性、抑制反侦查性和易侵权性等特点。西方法治国家在打击职务犯罪上都采取了特殊的侦查手段来顺应职务犯罪新归向。于是，西方法治国家将技术侦查措施作为一项特殊手段运用于预防和打击犯罪。

三、美英国家职务犯罪案件中技术侦查的法律适用

由于职务犯罪具有高隐秘性、高智能化和国际化的特点，侦查难度大，因此不管英美法系国家(地区)还是大陆法系国家(地区)，都把职务犯罪列为重大复杂犯罪的范围，并采取职权式侦查模式或者类职权式侦查模式。“由人到事”的侦查程式决定了侦查主体在侦查中必须严格保密，在正面接触犯罪嫌疑人时也须特别慎重。由于控告人、举报人控告、举报的动机十分复杂，其中的涉案信息真伪难辨，被控告人、被举报人又是国家公职人员，若不注重保密不仅会导致无法收集到有关的犯罪证据，甚至会带来不可弥补的政治、法律后果。世界各国不管是英美法系还是大陆法系国家，大多赋予职务犯罪侦查机构强大的侦查权，如英国、美国、新加坡的职务犯罪侦查机构都拥有普通警察所没有的强制取证权，还拥有技术侦查权和秘密侦查权；设置有利于打击职务犯罪的特殊证据制度和基本诉讼原则，如举证责任倒置、有罪推定等，都值得我国借鉴学习。

英美两国都以立法机关的制定法规制技术侦查权，并都适用于职务犯罪侦查，均以追究刑事责任来惩治非法截取通讯的行为。但也有不同之处：(1)法律规制形式不同。美国联邦采取多套法律规制的形式，英国采取单一和总括的法律规制形式。(2)对技术侦查权的使用，美国的规定比英国的更严格。如在适用原则上，美国要求满足最后手段原则和减至最少原则，而英国则只要求符合相当性原则；在审批环节，美国采取司法令状制度；在使用期限上，美国的一次审批使用期限为1个月，英国则是3个月。(3)在证据规则上，美国合法截取的通讯在联邦和州法院审判、听审或法院其他程序中均可作为证据使用。英国截取通讯、秘密监视所获证据归入公共利益豁免的特权范围，予以开示均被保密于侦查阶段。以下分别作详述分析：

(一)美国职务犯罪案件中的技术侦查权

1.美国职务犯罪侦查中使用技术侦查措施主要包括截取通讯、搜查和扣押电子文件和通讯记录、跟踪监控等。技术侦查是美国职务犯罪侦查中重要且有效的侦查措施，有着很高的地位。在侦查贪污、侵占等主要职务犯罪案件中使用截取通讯的数量约占总数的10%。尽管美国对通讯截取令的审批实行司法审查制，需由法院审查批准，但批准率几乎达到百分之百。可见法院系统对犯罪侦查中使用技术侦查措施给予很大的支持，几乎是有求必应，同时也表明了美国司法界对犯罪侦查需要依赖技术侦查措施已经达到共识。

2.美国职务犯罪案件中的技术侦查权立法分析。美国侦查职务犯罪案件使用技术侦查的法律依据主要是《综合犯罪控制和街道安全法》第3编及其补充规定《电子通讯隐私法令》，以及《通讯记录和监测法》的规定。在侦查涉外贿赂等犯罪时也会依据《外国情报监视法令》的规定。

(1)适用范围与使用原则。根据《美国法典》的规定，申请截取通讯必须满足最后手段原则、减至最少原则和司法审查原则。最后手段原则是指在其他侦查手段无法成功并告知失败的情况下最后使用截取通讯手段。减至最少原则是指在具体使用中，应将不属于窃听内容的通讯减至最少的方式来实施窃听。但该原则在具体执行中把握比较困难，法院在一些判例中多支持侦查人员的行为，主张应考虑窃听的具体情况。司法审查原则指一般情况下，截取通讯须经法院批准后才能使用。

(2)通讯截取令的审批。截取通讯的申请主体是检察官，即由检察官授权提出截取通讯的申请。截取令的申请权交由检察官行使，使得检察官在截取通讯上承担相应的责任，有助于对截取通讯的控制。审批主体是法官，即实行司法令状制度。

(3)通讯截取令的使用期限。根据《美国法典》规定，通讯截取令的使用期限一次不能超过“截取通讯抵达到目的所需的必要时间”，一般不超过30天，但可以延长使用，延长的期限一次也不得超过30天。使用通讯记录器和监测跟踪装置的令状有效期要长一些，一般不超过60天，如有需要，法院可基于最初签批的理由予以延长，但每次延期不得超过60天。

(4)无令截取。在情况十分紧迫时，侦查人员或执法人员，有权决定无令截取通讯。

(5)截取通讯所获信息的保存。被截取的通讯予以记录必须以录音带或其他类似方式，且不得以任何手段剪辑或修改。截取通讯期限若达到届满，必须立刻将这些记录送交批准截取令的法官，且在其指示下密封，常规保存期限为10年。

(6)通讯记录与监测令状的保密。法院批准使用通讯记录器和监测跟踪装置的令状必须保密，协助申请人使用通讯记录器和监测跟踪装置的人员也不得向任何人泄露通讯记录或监测装置的存在，直至法院颁令解封为止。

(7)监督机制。对截取通讯的监督有三种途径：司法监督、立法监督和公众监督。

(8)证据规则。第一，证据使用规则。根据《美国法典》规定，合法截取的通讯在联邦和州法院审判、听审或法院其他程序均可作为证据使用，但诉讼双方须在审判、听审前10天内获取截取令申请书和法院批准的截取令。如果法院认为诉讼各方不会因延迟获得这些材料而致利益受损，则有权取消该10天期限的规定。第二，非法截取通讯证据排除规则。根据《美国法典》规定，因截取通讯而权利受到侵害的人，基于以下三个理由都可以提出排除证据的申请(1)通讯内容系非法截取的；(2)不充分的截取令；(3)截取通讯内容不符合截取令规定的。

(9)非法截取通讯的民事救济与刑事惩罚。根据《美国法典》的规定，若因非法截取通讯权利受到侵害，任何人可提起民事诉讼，从违法行为人或机构获得救济，包括法律救济、赔偿、律师费和其他合理费用。未经法律允许故意截取通讯，或者故意使用非法截取的通讯，或者故意公开非法截取的通讯，构成犯罪的，可能被判处罚金或者不超过5年的监禁。

(二)英国职务犯罪侦查中的技术侦查权

英国职务犯罪侦查在传统上多使用回应型侦查手段，自上个世纪90年代开始，技术侦查等前瞻性侦查手段开始被大量运用，主要有截取通讯和秘密监视两种。尽管英国是判例法国家的典型代表，但其采用制定法方式授权和规制技术侦查权。笔者此文主要详述截取通讯。

1.截取通讯的概念及通讯的范围、种类。截取通讯是指通讯信息经科技手段被当场获取或对通讯途中的信息进行拦截，如窃听等。根据《2000年侦查权规制法》的规定，通讯的截取范围包括普通有线电话，还包括移动电话、电子邮件和其他通过网络进行的通讯等。

2.截取通讯的审批主体。申请截取令必须经有权提出申请的人员提出申请，并经审批主体依法签批。英国截取通讯的审批由使用主体的上级领导审批，属于行政性审批。

3.截取通讯的适用范围及审批条件。截取通讯主要适用于以下四种情形：为了国家的安全利益、为了预防和侦查严重犯罪、为了保护本国经济的健康发展、为了协助履行国际互惠条约在预防或侦查严重的犯罪。对于这四种情形，英国学术界也有批评的意见，认为其规定太笼统，有违背《欧洲人权公约》第8条第1款的规定侵犯人权之嫌。

4.截取通讯的有效期限。截取令有期限限制，一般是3个月。如不延期到期就自动失效，但也可以在有效期内延期。

5.非法截取通讯的后果。不管是截取公共邮政或电子信息调整的通讯信息还是截取私人电信系统中通讯信息，只要未经批准或者未经同意而故意截取的，均构成犯罪。

6.截取通讯的证据规则。截取通讯所获证据免予开示。

四、结语

在我国司法实践中，技术侦查的法律规范仍不完善，许多问题都有待于进一步法律制。技术侦查措施在当前国际范围内已经被多国法律认可，即便各个国家对本国技术侦查法制化的规定各有差异，有所不同，但在面临的具体复杂案件中，技术侦查手段则被用来协助破案。美国英国等一些法制先行国家立法相对完善，很多正在走向法治化的国家并没有立法来作为保障，技术侦查所采取的证据并不具备合法性，通过技术侦查取得的证据，无法直接作为证据使用。所以完善技术侦查体系，将其合法化是新型社会所急需具备的。

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[2]王晓霞.职务犯罪侦查制度比较研究[M].北京：中国检察出版社，2008：181.

[3]何家弘.秘密侦查立法之我见[J].法学杂志，2004(11)：26-29.

[4]万毅.西方国家刑事侦查中的技术侦查措施探究[J].公安大学学报(自然科学版)，1999(4)：42-46.

D918

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2095-4379-(2016)21-0110-02

王雨(1988-)，女，汉族，甘肃张掖人，甘肃政法学院公安分院，诉讼法硕士研究生，研究方向：刑诉法学、侦查学。