论国际商事仲裁临时措施的执行问题

姜香宇

华东政法大学国际法学院，上海　200063



论国际商事仲裁临时措施的执行问题

姜香宇

华东政法大学国际法学院，上海200063

临时措施是国际商事仲裁制度的重要措施，其有效的执行对于仲裁裁决具有重要意义。国际商事仲裁中的临时措施的执行分为域内执行和域外执行。在实践中，国际商事仲裁临时措施的域内执行具有较小的阻力，实施较为便捷。针对我国的情况，笔者认为一方面我国可以加强国际合作推进《纽约公约》的修改或者新的国际性立法文件的诞生；另一方面，借鉴其他国家的立法经验，完善我国的相应立法。退静国际商事仲裁临时措施的域内与域外执行，是有利于国际商事发展的重要举措，也是大势所趋。

国际商事仲裁；临时措施；执行问题

一、国际商事仲裁临时措施的域内执行

以临时措施的决定主体为分类标准，临时措施可分为两种，一种是由法院决定采取，另一种是由仲裁庭决定采取。通常会有以下两种结果：第一，由法院决定采取的临时措施易于执行，这是因为国内立法对此具有相关规定，法院依法执行即可；第二，对于仲裁庭来说决定采取的临时措施来说，虽然很多国家的相关法律，例如仲裁法，赋予了仲裁庭对临时措施的决定权，但是仲裁庭却没有像法院一样的强制执行权。实践中，仲裁庭对于仲裁裁决是没有强制执行的权力的。对于临时措施而言，如果当事人拒绝执行或者不按照仲裁庭的相关要求履行，仲裁庭也无法采取类似法院的强制措施，而其他督促当事人履行的手段的效果也并不是非常有效。例如，在当事人藏匿关键证据的情况下，即使仲裁庭作出对该当事人不利的裁决，此种保护手段对相对方当事人来说也不是最好的选择。所以，实践中仲裁庭通常会请求法院来执行临时措施。

二、国际商事仲裁临时措施的域外执行面临的问题

(一)《纽约公约》难以发挥有效作用

就目前而言，在国际公约和条约中，普遍缺乏关于执行非仲裁地国际商事仲裁临时措施的规定。面对这一难题，一些学者做了如下设想，《纽约公约》中具有承认和执行外国仲裁裁决的相关内容，将此借用于临时措施在域外的承认和执行，也就是说，在一定程度上将临时措施看作仲裁庭的裁决。①

(二)立法缺失及国家间缺乏承认与执行国际商事仲裁临时措施的合作机制

在国内立法中，对于本国法院是否有权协助执行外国法院或者仲裁庭所做的临时措施鲜有规定。也就是说，在实践中，本来是否将临时措施认定为“裁决”就存在争议，即使是将临时措施认定为“裁决”的国家，也并没有直接规定临时措施的域外执行等同于仲裁裁决的在域外的承认和执行。例如，虽然美国仲裁协会《仲裁规则》第21条将由法院或者仲裁庭决定的临时措施认定为裁决，却并没有明确临时措施在域外的执行方式。

毫无疑问，临时措施的域内执行和域外执行对于当事人维护合法权益具有重要意义，尤其是临时措施在非仲裁地执行的重要性，也随着国际商事仲裁实践的深度发展，被越来越多的国家所认可。为了更好的执行外国所作的临时措施，一些国家在本国的立法中明确规定本国法院可以执行外国所作的临时措施。如1996年《英国仲裁法》确认允许法院对在英国本土或者是外国的仲裁作出包括玛瑞瓦禁令在内的临时措施。新加坡《国际仲裁法》第12条第7款规定，法院和仲裁庭都具有协助执行境内外采取的临时措施的权力。②根据《德国仲裁法》第1062条的规定，法院的执行权力不仅及于国内仲裁机构所采取的临时措施，还及于国外采取的临时措施。《马来西亚仲裁法》第19条也规定，马来西亚的法院有权力执行仲裁地在马来西亚境内的临时措施，也有权力执行仲裁地在国外仲裁庭采取的临时措施。

但只是极少数国家在立法中作出了这样的安排，不具有普适性。因此，这种情况导致在实践中，虽然当事人可以按照仲裁相关程序正当的向仲裁庭或者法院申请临时措施，但是却鲜有可以真正执行的临时措施。从而使当事人的权利无法得到有效的保障。最终带来的结果是损害国际商事仲裁的权威性。

三、国际商事仲裁临时措施在我国的执行问题

(一)立法现状和问题

2012年新修订的《民事诉讼法》对国际商事仲裁临时措施作了如下修改：第一，新增申请前向人民法院申请财产保全措施的规定，新增申请仲裁前到法院申请证据保全的规定，第三，新增行为保全的规定，从而扩大临时措施的范围。相应的我国的部分仲裁规则如2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》、2012年《华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和2014年《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》，均规定了仲裁庭对于临时措施的发布权。③但是问题是，无论是《民事诉讼法》还是仲裁规则，均未涉及如何执行临时措施的问题。因为法院发布的临时措施可以由法院依据《民事诉讼法》强制执行，但是仲裁庭发布的临时措施却无法由人民法院执行。同时，我国立法并没有承认和执行外国仲裁庭发布的临时措施的规定，同时如前文所述，《纽约公约》的适用也有限制，因此临时措施的域外执行在我国也遇到障碍。

(二)法律建议

1.仲裁庭临时措施发布权的规定与国际接轨

世界上很多国家规定了仲裁庭临时措施的发布权。因此笔者认为，仲裁庭临时措施的发布权和具体执行不仅要存在在仲裁规则中，应该体现在我国的《仲裁法》中。因为根据国际私法相关知识，程序问题需要依据法院地法的法律规定，外国临时措施在中国的执行需要依据中国法律的规定，如果中国法律具有相关的执行规定，那国外仲裁庭临时措施在我国的执行可以减少障碍。当然，有些学者认为此种开放立法不利于维护我国的国家利益。但是笔者认为，让国际商事仲裁中临时措施的执行更具有效性，是国际商事仲裁发展的大势所趋，也是各国立法的方向。

2.协助外国决定的临时措施在我国执行

如上所述，国际公约及其他立法文件并没有规定承认和执行外国采取的临时措施，而临时措施的域外承认和执行对于国际商事仲裁的发展又有不可忽视的重要性。虽然有学者提出将《纽约公约》中适用于承认和执行外国仲裁裁决的相关规定适用于临时措施，但是这一观点并没有得到广泛的认可。理由是，临时措施并不等同于具有终局特征的仲裁裁决。对此笔者认为，一方面，各国应该多多交流，合力制定临时措施域外承认和执行的相关条约；另一方面，我国也积极参与其中，在国际立法文件中作出相关规定，协助临时措施的域外执行。

新修订的《示范法》第17条为各国国内立法做了很好的示范。其规定，凡是临时措施，无论是国内仲裁庭还是国外仲裁庭所作的临时措施，效力都得到承认，当事人有权向有管辖权的法院要求申请执行。此条文的规定意味着，国内法院对于外国仲裁庭所作的临时措施也具有强制执行的权力。为了使这一规定能够得到好的贯彻和执行，《示范法》明确规定拒绝执行非仲裁地国临时措施的情形，同时为了避免法院逃避执行，《示范法》要求法院不能对临时措施进行实质审查。④

但是我国的立法文件并不接受上述第17条的规定。换言之，我国并不承认和执行外国所作的临时措施。笔者认为，从长远来看，我国这一态度并不利于仲裁事业的发展。相反，一些国家(地区)已经参照《示范法》第17条的规定，允许外国所做临时措施在本国(地区)执行。⑤例如，1995年的香港Lady Muriel案中认为香港法院可就港外仲裁案件采取临时措施，而其2010年新的《仲裁条例》的第61条第一款和第二款有如下规定⑥：(1)不论是香港或香港以外的仲裁庭在港内或港外按仲裁程序作出的命令或指示可以在原诉讼法庭的允许下以等同于原诉讼法庭的命令或指示来以同样的方式来执行。(2)凡是任何在香港以外作出的命令或指示⑦，要在香港申请执行，需要能够符合按照香港相关仲裁程序能够做出的同种类或者类型的指示或命令，否则原讼法庭不得批予强制执行。其他的的国内立法还有《新加坡共和国国籍仲裁法》和《马来西亚联邦仲裁法》。该法专章对临时措施的主要内容作了规定。该法的第38条规定对于本国仲裁庭和外国仲裁庭作出的仲裁裁决，可以通过向高等法院书面申请确认其约束力，并且以法院判决或者诉讼的形式实现最终执行。第39条具体规定了拒绝承认和执行国内外仲裁裁决的情形。该法第19条规定的则是临时措施的执行问题。第19条第三款明确指出，第38条和第39条适用于仲裁庭依据本条作出的命令。综上所述，马来西亚承认在本国领域外作出的临时措施，并且协助执行。

[注释]

①Pryles，Interlocutory Orders and Convention Awards：the Case of Resort Condominium v Bolwell.，10 Arb Int，p385，(1994).

②乔欣.比较商事仲裁[M].法律出版社，2004：134.

③李晶.国际商事仲裁在中国的新发展—以<民诉法>修改和仲裁规则修订为视角[J].西北大学学报，2014，11：24.

④<示范法>规定的拒绝承认与执行临时措施的理由包括：(1)仲裁协议的当事一方欠缺行为能力，或根据当事各方所同意遵守的法律，或未约定适用法律的，根据作出裁决国家的法律，该协议是无效的；(2)未将有关指定仲裁员或者仲裁程序的事项以适当的方式通知被申请人当事人，或该被申请人因其他理由未能陈述案情；(3)裁决处理的争议不是所提交的仲裁条款包含的内容，或者裁决包括有提交仲裁以外的事项作出的决定，(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致，或者根本没有这种协议；(5)未遵守仲裁庭关于与仲裁庭决定采取的临时措施有关的提供担保的决定；(6)该临时措施已被仲裁庭终结或者中止，或经授权，被仲裁地国法院或者依照其法律准予采取临时措施国家的法院终结或者中止；(7)法院认定仲裁庭关于临时措施的决定不符合该法院的权限，除非法院决定在不变更临时措施实质内容的情况下，为执行该临时措施的目的，对临时措施做必要的调整以符合其权限和程序；(8)经法院认定，根据本国的法律，该临时措施争议标的不能通过仲裁解决；(9)法院认定承认或执行该临时措施与本国的公共政策相抵触.

⑤王艳阳.国际商事仲裁中的临时保护措施制度——兼议我国相关制度的不足[J].西南政法大学学报，2004(4)：90.

⑥乔欣.比较商事仲裁[M].北京：法律出版社，2004：134.

⑦石现明.东盟国家国际商事仲裁法律制度研究[M].昆明：云南大学出版社，2013：121.

[1]赵相林.国际商事争议解决的理论和实践[M].北京：中国政府大学出版社，2009.

[2]林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].北京：中信出版社，2005.

[3]杜新丽.国际商事仲裁理论与实践专题[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

D997.4

A

2095-4379-(2016)21-0064-02

姜香宇(1995-)，女，山东人，华东政法大学国际法学院法学专业，研究方向：国际经济法。