从期待可能性角度分析许某案

蔡亚南

河南大学法学院，河南　开封　475001



从期待可能性角度分析许某案

蔡亚南

河南大学法学院，河南开封475001

“当刑法与人民的意志不一致的时候，也就造成刑法与人民的隔阂”只有人们彻底认同、信服国家法律，它才能更好地起到维护社会的作用。刑法规定与人民期望相背离明显不是我们所需要的。法律上明文规定了几个排除犯罪的事由，但是根据现有的事由很难明确合理地解释上述案例，那么，期待可能性就恰到好处地解决这个尴尬的局面。

期待可能性；盗窃罪；出罪事由

一、期待可能性内涵

期待可能性具体说来就是期待行为人做出合法行为的可能。“法律不可能强迫人们去做根本不可能做到的事，如果行为人有能力选择做出合法行为的话，一旦做出了法律禁止的事，就因为具有期待可能性而受到谴责”①期待可能性还重视人性，利益发生冲突的时候不可能舍去自卫，而选择无益于自己的行为。英国古典自然法学家霍布斯就探讨这一的思想，他从“人人都有自我保全的天性”出发，他认为“如果不做违法之事，就会马上丧生的话，而做了违法之事，则可以延续生存，如在大饥荒中无法购买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃，该人完全可以获得宽恕，因为任何法律都不可能约束一个人放弃自我保全”②期待可能性摆正了人性在法律面前的位置，不仅仅只有法还有情，这样法律才能更好的运行。

二、分析许某案

许某案主要是被告人许某在取款时发现银行出现故障，利用这个问题，恶意取走巨大数额的银行存款引发的案件。主要的案例经过是“2006年许某来到某银行的ATM取款机取款。打算取1000元，机器显示只扣了1元，然后他趁机取走了5.4万元。后来告诉了自己的好友。随后两人一起取钱，卷款潜逃。事发后，其好友自首且退还全部赃款。许某在潜逃一年后被警方抓获，但赃款因已被许某花光，无法追回。法院判定其朋友盗窃，有自首主动退赃的量刑情节，判有期徒刑一年，并处罚金1000元。而许某一审因盗窃金融机构，数额特别巨大，被处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。2008年该案发回重审，最终改判五年有期徒刑。”③在审判的过程中，许某的判决引发了人们的热议，出现了很多不同的声音。我们可以想象为什么法院的判决能让公众有那么大的反响：首先该案发生的情境是与我们有很大关系的银行取款机，如果当时的对象不是许某，也许将会是我们中的某些人。其次就是许某犯下这个错是由于银行的过错才产生的犯意，一审判无期显然有些太重了。我们能够期待自己在这种情况下不去取取款机里的钱吗？单纯从民意的角度来看，许某的罪与非罪，罪轻罪重显然是和判决不一致。许某是否有罪根据的标准不同可能会有不同的结论。但是在期待可能性的判定标准中，我坚持平均人标准。它主张将行为人置于普通大众的标准之下，如果一般人能在行为时的情况之下做出合法的行为，行为人的违法行为就不能被原谅，法律就有足够的理由惩罚其违法行为。这样说来，普通人也做不到面对突如其来的钱财不动手，所以他的行为就具有可理解性。

期待可能性并不是法律规定的出罪事由，有人认为期待可能性的适用是不合适的。他们认为如果适用该理论的话，以后类似的案例也该如此适用，那么，强奸卖淫的女子、重要的官员因为抵不住诱惑而受贿是不是也可以以相同的理由不认为是犯罪或者要求减轻处罚？如此，法律的公平何在？他们并不认为在某些情况下抛却整体社会公正是在关注个体公平。所以，在现实中案件能发生必定有人性的因素存在，但是并不是所有的案件都必须要用这个理论解释，因为法律和人性并没有冲突到特别严重的地步。而且，引进理论一定要结合社会实际，我国目前的司法现状和理念对这一理论的深入发展有相似之处。“这也是我国对的期待可能性等关注人性的弱点的理论始终难以接受的深层次原因”。④而有人则认为，许某案案情比较特别，所以才适用期待可能性。所以，期待可能性并不是能够随便适用的，自然不用担心会被滥用。因为我们不可能会不管不顾法律一味的以人性的角度去解读犯罪背后的目的和法律意义。适用期待可能性的目的就是实现社会安定，既取得预期的法律效果和社会效果。倾向于个案保护则是因为必须不能在损害个人的利益的基础上来实现所谓的社会公正，处理法律和情理的关系，不致失衡。“法律不能强人所难，只有当行为人具有期待可能性但却做出违法行为时，才能谴责行为人”。⑤期待可能性理论并不是法律明文规定的出罪事由，但是在这个情况之下，不运用这一理论经行调和，难以实现真正的公正，它的适用的尴尬情形，就体现了期待可能性和罪刑法定原则的冲突。那么调和两者间的冲突就成为期待可能性适用的一个充分条件，如何调和与怎样调和就是坚持这一理论的学者要首先考虑的问题。

[注释]

①陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

②张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究，2009(1).

③李华斌.法学专家把脉许霆案[J].中国审判新闻月刊，2008(05).

④扬国章.许霆案与期待可能性理论[J].时代法学，2008.

⑤黎丽.许霆无罪一对三个国外相关理论的探讨[J].法制与社会，2008(05).

D925.2

A

2095-4379-(2016)21-0242-01

蔡亚南(1991-)，女，汉族，河南永城人，河南大学法学院，法律硕士，研究方向：刑法学。