论我国释明权制度的适用及问题

刘昌欣

上海海事大学法学院，上海　200135



论我国释明权制度的适用及问题

刘昌欣

上海海事大学法学院，上海200135

释明权是法官在当事人主义模式下，对当事人辩论能力的补充和完善，以平衡当事人之间的诉讼地位，促进诉讼的顺畅进行，增加诉讼经济，提高诉讼效率。在我国兼具权利和义务双重属性，在当前由职权主义模式向当事人主义模式的转型期，要通过更明确的立法和判例来明确释明权行使的原则、范围和责任，防止司法系统假借释明权的名号，继续走职权主义的回头路。

释明权；诚实信用原则；辩论主义

一、我国释明权制度的应用

(一)关于释明权的司法解释规定

在我国2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据规定》)中，首次在司法解释层面明确地引人了关于法官释明权的规定：一是在《证据规定》第3条规定了法官对当事人举证进行说明的释明。“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”，以保障实体正义的实现。二是在第35条规定法官告知当事人变更诉讼请求的释明。《证据规定》：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，而第34条规定了举证失权制度，但根据第35条，法院“应当”告知当事人可以变更诉讼请求，以避免失权的不利后果，以促进一次性解决纠纷，节约诉讼资源，提高司法效率。

(二)释明权的概念

释明权，又称阐明权，其源于德语“Aufklarungsrecht”，是大陆法系国家和地区中民事诉讼制度上的概念，并一直占有重要的地位。释明权中的“释明”的字面意思是指使本来不明确的事项明确化，但在民事诉讼法理论上，释明有了更深更广的含义，是指在民事诉讼中，有时当事人提出的主张或陈述的意思不明确、不充分，或提出了不当的诉讼主张和陈述，或者举证所需的证据材料不够而误以为足够了，当出现这些情形时，法院就需要对当事人以发问、提醒，启发的方式使当事人把不明确的进行澄清，把不充分的进行完善，把不当的进行变更或排除。[1]

(三)释明权的性质

关于释明权的性质有“权利说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种。释明制度最初设立的目的，是为了平衡当事人辩论能力的差异，修正当事人在事实资料收集的不足，因此在大陆法系国家，释明制度被认为是维护当事人实体权利的“大宪章”[2]，作为协助当事人查明事实真相的重要手段，释明是法官诉讼指挥权的一种，属于“实质的诉讼指挥权”。在德国，最初是被看成运用国家权力对当事人的救济，由于当时民事诉讼采行严格的当事人自我责任原则，法官的释明并不是必须的而是法院的权能，释明权因此得名[3]，但随着对严格的当事人自我责任理念的修正，释明逐渐由权利演变为法院所承担的义务。在日本释明的性质也由主张兼具权利和义务的双重属性转为更为强调其义务属性[4]。从前述《证据规定》可知，我国的释明权在一定程度上具有义务的属性，而整体上应是兼具权利和义务双重属性。

(四)释明权的行使范围和原则

谷口安平教授曾说“法官释明权行使在一定程度内是义务，在该程度以上成为权限，超过一定限度时则为违法(违反辩论原则)”[5]，释明权的行使亦然。法官释明时应遵循三个原则：第一，应以辩论主义为限，在当事人的主张之内，去探求当事人的真实意图，并且尊重当事人的处分权。二，应遵循诚实信用和中立原则，法官的释明应以不对裁判结果施加具有高度可能性的逆转的影响为度，否则违反释明权。三，应同时保障双方当事人的程序权利，在释明对一方当事人有利时，应给予另一方当事人的充分的程序保障，以提出自己的攻击防御主张。

我国法院已经进行了一些有益的司法尝试，对释明权的行使范围形成了一定的判例指导涉及到的释明权范围主要有，一是有关法院与当事人在对法律关系性质的认定的不一致时，告知当事人变更诉讼请求。二是涉到举证责任的分配与证据的提供。三是涉及法律适用的释明。四是关于诉讼时效的抗辩相关。

(五)释明权行使的法律后果

对法官的约束。法院行使释明权客观上意味着对较弱一方当事人的扶助，如果不遵守诚实信用原则保持中立性，释明权的过度行使不仅使辩论主义受到冲击，导致对程序公正的破坏，进而可能影响到实质的诉讼结果，因此，为了防止这种危险，许多国家一方面通过明确释明权的范围以事先防范，另一方面赋予当事人提出异议权和申请撤销权以事后补救，当事人可要求对释明提出异议，法院应进行异议审查并作出书面裁定。我国民诉法还未对法官不当释明的法律后果作出明确规定，但一些司法判例明确了在法院应为而不为释明时，会导致一审案件上诉后被撤销，这为当事人提供了救济的途径。

对当事人的约束。当法官行使释明后，当事人可能按照法官的提醒去做，但也可能不按，此时法院应坚持辩论主义并承认当事人的自由处分行为，将法官和当事人的诉讼行为记入笔录，并仅针对当事人的诉讼请求予以判决，这是充分尊重当事人意思自治和处分权的表现。

二、释明权的价值和在我国的问题

释明权是对辩论主义的补充和完善。我国目前还有很多民众教育水平低下和法制观念薄弱，加上没有强制律师代理制度，如果双方经济地位悬殊，一方聘请律师代理，另一方自己代理，就会造成双方实质法律能力的不对等，行使上的辩论主义无法充分进行。如果法官一味放任和中立，不利于诉讼活动的顺畅进行，不利于诉讼经济、效率和公平正义的最终实现，进而进一步损害法院的权威。释明权属于诉讼指挥权的一部分，可以通过行使释明权来改善这种问题，尤其在当下这种倡导司法为民，发挥司法能动性的司法改革实践的形势下，释明制度愈发受到各地法院的高度重视。

在现代西方国家，尽管释明权的范围有呈现出了一定范围的扩张趋势，但其并未改变当事人主义模式的根基。与此相反，张卫平教授认为国内一些人的关注是为了补救原有职权主义的衰落，从释明权这方面找回职权主义的“亡灵”，并不是为了平衡当事人的自由支配与真实发现之间的矛盾，这种担忧是不无道理的。笔者认为，我国是正处于由职权主义诉讼模式向当事人主义模式的转型期，一方面，尽管体制已经有了一定的改变，但法官的思维模式滞后于体制的改变，依然不自觉地使用传统的职权干涉主义方式，如果过度强调和行使释明权，会阻碍其思维模式的转变，不利于转型改革的彻底进行。另一方面，在当下司法不独立以及腐败问题仍比较多，人们对法院和法官的中立性、权威性和公信力的认同度比较低的情况下，我们更应该小心地维护而不是进一步损害这种中立。因此应该尽快完善立法，在进一步巩固辩论主义的前提的去适用，在辩论主义的约束下，严格探知当事人的真意，将其作为辩论主义的补充，而非职权主义的马甲，明确释明权的行使范围、界限、原则，并在完善在法官违反释明权的规定时给予当事人充分的异议和上诉机会的救济机会，以推进司法体制改革的有序进行。

三、总结

在我国缺乏强制律师代理制度的情况下，释明权作为辩论主义模式的补充，能够给当事人提供平衡有效的攻击防御武器，推进诉讼活动的顺畅进行，提高诉讼经效率，更好的实现正义。但在目前诉讼模式改革的转型期，依然面临职权主义的问题，应通过更明确合理的制度设计来平衡两者之间的矛盾，将法官的释明限制在诚实信用原则和释明的具体规则之下，从而充分发挥释明权制度应有的价值。

[1]江伟，刘敏.论民事诉讼模式的转换与法官的释明权[J].诉讼法论丛，2001.

[2][日]齐藤秀夫.注解民事诉讼法[Z].第一法规，1982：252.

[3][德]Eberhard Schilken.德国民事诉讼中法官的作用[J].比较法学，2001.34.

[4]熊跃敏.民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察[J].比较法研究，2004(06).

[5][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，1994：216.

D925.1

A

2095-4379-(2016)21-0212-02

刘昌欣(1987-)，男，山东菏泽人，上海海事大学法学院，2015级诉讼法学研究生，研究方向：民事诉讼法。