浅析作为民法法律渊源的民事习惯

赵莹莹

兰州大学法学院，甘肃　兰州　730000



浅析作为民法法律渊源的民事习惯

赵莹莹

兰州大学法学院，甘肃兰州730000

摘要：从习惯法的通常定义，我们发现习惯是比习惯法更宽泛的概念。民事习惯在各国的立法中的地位是不断变化的。在近代的某些时段，由于民事习惯与民事法律渊源的关系发生变化，研究作为民法法律渊源的习惯也成了热点问题。

关键词：习惯；民法法律渊源；非正式渊源

一、法律渊源的多层次分析

我国将法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源，是根据美国法学家博登海默的《法理学——法律哲学与法律方法》中的分类所作出的。在他的书里，他明确的提出了一个关于正式渊源和非正式渊源的划分，书中有一段话：“将法律渊源划分为两大类，就是我们所称为的正式法律渊源以及非正式法律渊源，看来是恰当的和可行的。”[1]

在我国，从广义的法律渊源的角度思考，习惯可以被纳入法律渊源的范围中。但习惯只能是非正式渊源，因为其不具有法律明文规定的效力。但是从古至今，习惯对我国的民事法律都起到了很大的影响作用。作为法的非正式渊源的习惯是指社会习惯，不包括各人的习惯。社会习惯是指特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然形成的，是人们事实上的共同情感和要求的体现，也是人们的共同理性的体现。

二、剖析习惯的含义

(一)民事习惯的定位

习惯是人们在社会生活中通过交往逐步形成的被人们普遍认可而用以规范人们行动的智慧结晶。由于习惯能够作为权威的判案依据和可论证的实质性规范，因而其具有法律渊源的地位。按照当今法治发展的通说认为习惯仅仅是在显示出一种隐性的作用，但其作为法律渊源的支流，其隐性因素的作用也对司法判决有不可忽视的现实操作作用，填补了法律渊源的空缺，与其他法律渊源共同推进着法制现代化的建设与发展。

习惯是一个社会学的概念。从法社会学的角度来看，法律有多种的表现形式，著名法学家乌尔比安认为，“在没有成文法可循的情况下，长久的习惯往往被当做法和法律去遵守。”[4]尤里安也认为，“我们没有理由不把根深蒂固的习惯当做法律来遵守。事实上，我们遵守习惯仅仅是因为人们决定接受它们，在无成文法的情况下人们所接受的东西，当然有理由被所有人遵守。”[5]习惯作为一种有惯性的传统资源，是人们在长期社会生活中自发形成的，为人类群体普遍认可和反复践行的，具有一定社会强制力和公认性的社会行为规则，与国家法发挥着不同的功用，有着自己独立的生存空间。因此，习惯是一个非常宽泛的概念。

(二)习惯法的定位

从人类学、法史的角度来看，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。最初的法律基本上都是对习惯的记叙、记载，故叫习惯法。习惯法是构成法律最初形态的原始范围。到现代社会，法学界对于习惯法的认识大概有三类：第一种观点认为，习惯法是国家认可的法。著名的法理学教授孙国华就是持这种观点。第二种观点认为，习惯法属于传统的习惯规范。坚持这种观点的多为法社会学家和人类学家。伟大的法学家和社会学家马克思·韦伯认为，现实中的一切“习惯法”都是法学家法，他将习惯法称为“半神秘概念”。第三种观点也是近年来习惯法学者的观点，认为，习惯法是一种介于习惯和国家法之间的民间行为规范，其具有强制性。我国著名民法学者史尚宽认为习惯法是依照社会的中心力惯行社会生活的规范，虽然承认习惯为法的规范，却强行使之不成为法。

三、研究作为民法法律渊源的民事习惯的意义

研究民俗习惯或者习惯法本是社会学的课题，却成为了当前法治建设中的热点问题。这是因为，纵观我国的法律发展史，长期以来我国主要是以“法律移植”的模式来实现法律的现代化的，如今我国的法律已经相对完善，但这时又出现了一些问题。其中，最需要解决的是移植来的法律制度与我国国情不能融合的问题，主要表现为移植的现代法律制度与我国的传统民俗习惯、法律文化冲突，其本质是民俗习惯与国家制定法的冲突。出现这种现象的原因在于，法律既要是普适性的知识，又要是一门地方性知识。“法律应该与居民的风俗、贸易、人口、财富、癖性、宗教、习惯相适应……并同国家的自然状态相关……”历史法学派的代表人物德国的萨维尼认为，世界各个民族都在各自的生活模式中形成了某些传统和习惯，通过对这些传统和习惯不断的运用，习惯逐渐变成了法律规则。现代的民事习惯作为影响民事法律的隐性因素，在对法律产生影响的同时，必然会与民事制定法发生冲突，但我们不能就此否定了习惯的价值。

[参考文献]

[1]博登海默，邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1987：413-414.

[2]桑德罗，斯奇巴尼选编，黄风译.民法大全选择：正义和法[M].北京：中国政法大学出版社，1992.63.

[3]谭丽丽.我国法律渊源中的习惯研究(硕士学位论文)[D].山东大学，2011.1.

[4]魏徳士，丁晓春，吴越译.法理学[M].北京：法律出版社，2005：103.

[5]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.62.

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)15-0262-01

作者简介：赵莹莹(1989-)，女，回族，兰州大学法学院法律硕士，研究方向：民商法。