从《外国投资法》看VIE架构的归宿

林　国

武汉大学国际教育学院，湖北　武汉　430072



从《外国投资法》看VIE架构的归宿

林国

武汉大学国际教育学院，湖北武汉430072

摘要：VIE结构作为我国境内企业顺利实现境外上市，避开国内监管的重要手段，一直以来备受关注。2015年1月19日，商务部公布了《中华人民共和国外国投资法》(征求意见稿)，其中对VIE的新规定尤为引人注目，并由此再度引发了业界与学界对VIE结构的发展方向的热烈探讨。本文将介绍VIE的历史起源，实践情况，重点是从新颁布的《对外投资法》的视角来讨论VIE结构的发展方向，并就此提出一系列风险防范的建议。

关键词：VIE；境外上市；市场准入

本世纪初以来，基于我国资本市场发展的局限，企业融资渠道较为狭窄；而国内风险投资行业刚刚起步，未能满足市场发展需要；通过直接上市或者股权收购、资产收购等方式上市需要经过严格的审查，操作难度较大；而新兴行业面临着来自市场与自身的需求高速发展，因此，客观上对一种新型、有效的资金融通形式有着强烈的的需求，而VIE也就应运而生。纵观高科技行业现在的竞争格局，真可谓，成也VIE，败也VIE。三大巨头BAT①占尽了VIE的甜头，成就了今天的行业龙头地位；而VIE结构的内在局限也让不少企业遭受了不同程度的损失，甚至乎破产清算。十八届三中全会以来，深化改革，扩大开放成为了国家发展的主攻方向。而在我国资本市场，法律体制慢半拍和高科技行业国际化发展快半拍的现实背景下，VIE能否满足新兴行业的海外市场上市的需要？VIE到底是怎样一种机制，我们应该如何从法律层面来界定它呢？

一、VIE的相关概念

VIE(可变利益实体)，又称为协议控制，是指通过签订协议的形式实现对目标企业的控制，是红筹架构下的其中一种形式，其最初是一个会计概念。在企业合并报表中，一处经营性资产是否并入合并报表的决定因素是该经营性资产是否被合并报表核算主体所控制，即有效控制的实质重于其表面的法律形式。在中国现行的逐案审批制度下，股权并购的形式实现对境内公司的有效控制的操作难度比较大，因而催生了VIE结构这一灰色机制。具体而言，VIE结构中，境内的目标企业与境外的SPV②所签订的协议包括经营决策、人事决定、利润分配、股份发行以及股权激励等一系列有重大影响的领域，目的在于通过这一系列的协议，境外的SPV能够稳定控制境内目标企业，这即形成了境外SPV与境内目标公司在会计核算上的关联关系，使其达到境外上市的财务门槛要求，同时也构成了保护境外上市公司股东的一道防线。

二、VIE的构建步骤

VIE结构最早是在上世纪九十年代在美国设计出来的。2000年4月，新浪成为我国首个采用VIE结构成功在美国纳斯达克上市的大陆公司。经过一直以来的实践，VIE结构的搭建步骤已经是一个标准化的流程。它一共分为五步：

第一步：由计划于境外上市的国内企业的创始人于英属维尔京群岛设立公司，因为英属维尔京群岛注册公司的流程简单且高度保密。

第二步：由创始人创立的BVI公司、风险投资机构为发起方，于开曼群岛设立公司，作为境外上市的主体。开曼群岛无论是个人还是公司法人均完全没有直接税收，因而有“避税天堂”的美誉③，且开曼群岛与世界主要资本市场国家的法系一样，均为英美法系。

第三步：设立于开曼群岛的上市主体在香港设立壳公司，该壳公司可享受大陆给予香港的优惠政策，尤其是税收政策。

第四步：香港壳公司在境内设立外资全资子公司，该全资子公司将作为上市主体与境内目标企业在资金上往来的桥梁。

第五步：该境外上市主体的全资子公司与境内目标企业签订一系列协议，达到利润转移及符合美国关于VIE的会计准则的目的。

三、VIE的实践情况

受到新浪公司成功在纳斯达克上市的鼓舞，许多内地公司，耳熟能详的包括搜狐、百度、当当、腾讯以及2014年成功纳斯达克上市的阿里巴巴。截至今日，除去退市的公司，约有一百多家中国企业通过VIE结构成功在境外上市，成为了国内企业境外上市的重要途径。

从VIE的发展脉络来看，通过协议控制形式实现红筹上市的行业从互联网行业发展到了非互联网行业，从外商投资限制或禁止的行业发展到了非外商投资限制或禁止的行业，从高科技行业发展到了传统行业。

出于对改革开放的深化、国家利益的保护的考虑，我国对外商投资的实体性及程序性的规范与日俱增。从上世纪末开始，一系列的法令法规及相关的管理措施陆续出台，作出总体性规范中较为重要的包括：1998年1月1日施行的《外商投资指导目录》、2005年国家外汇管理局发布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》、2006年商务部发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订)以及2008年版的《外商投资准入管理指引手册》等等。但是，众多法规中对于VIE的法律地位的界定到目前为止尚无一个明确说法，它就一直处在游走于法律监督的一种状态。

四、《外国投资法》对VIE法律环境的整体重构

2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法》(征求意见稿)，征求社会的意见。一直以来外国投资是由以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》(合称“外资三法”)为主干，同时还包括了大量的行政法规、地方性法规、部门和地方政府规章、规范性文件的复杂法律体系所规范。鉴于外国投资在我国经济中的重要地位，国家相关机关以及广大投资者都希望我国尽快重构外商投资的法律环境，我国也进行了一系列有建设意义的尝试，而《外商投资法》就是建立在此基础上的整体重构，是一次对VIE彻底的清算。这是我国继上海自贸区以来对外商投资环境的又一大刺激。而VIE结构这一境外上市的“潜规则”在该法中得到肯定并予以规范。

首先，《外国投资法》(征求意见稿)对投资的范围做了新的界定，除了一般的投资形式外，通过VIE协议的形式构成控制的行为也被规定为一种投资行为。《外国投资法》(征求意见稿)第十五条列举了构成外国投资的几种形式，其中第六款“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。”指的就是VIE结构。可见，新的《外商投资法》将采用的是有效控制论，遵循的是实质重于形式的原则。这样，新法就完成了将VIE纳入外商投资的范畴加以规范。

在申请外资主管部门将其投资认定中国投资者的投资的过程中值得注意的是，第一，这并没有改变该投资者作为外国投资者的性质，而只是以个案的形式在该审查范围内被视为中国的境内投资者；第二，这种认定并非自动的，也并非豁免于准入审查，而是需要经审查后确定的；第三，该投资并不豁免于国家安全审查；第四，外国投资被中国投资者控制而被视为境内投资者的认定仅适用于特殊管理目录中的限制性项目，而对于禁止实施目录范围内的投资是不可适用的。换言之，受中国投资者控制的外国投资企业在限制实施目录范围内的投资可以以个案的形式在接受国家安全审查的同时，申请在该投资行为的个案中被认定国内投资，并请求给予内资待遇。

第三个方面，对于投资者国籍或者居住地的变更，《外国投资法》(征求意见稿)也做了详细的规定。对于国籍的变更，如果具有中国国籍的公民取得外国国籍，其在我国境内的投资均被视为外国投资，而原本具有外国国籍而后取得中国国籍的投资者在我国境内的投资均会被视为外国投资；而对于具有我国国籍的自然人取得外国永久居留权或者外国投资者取得我国永久居留权的，均不会改变投资者在我国境内的投资的属性。这一点意味着通过VIE实现境外上市的国内企业的创始人不得随意变更其中国国籍，这势必会引起其国内经营性资产的属性；而对于创始人取得外国永久居留权的，《外国投资法》(征求意见稿)不做限制。

第四，对于来自香港、澳门和台湾的投资，《外国投资法》(征求意见稿)在第一百六十二和第一百六十三条中规定：来自这些地区的投资也适用于本法，法律另有规定的从其规定，强调了大陆将会继续通过与香港、澳门的更紧密经贸联系安排(CEPA)以及与台湾地区的海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)给予港澳台投资者更高的市场准入待遇。

最后，对于在《外国投资法》生效之前既存的协议控制方式进行的投资，由于其涉及多方利益，影响甚大，立法者并没有直接予以定论，而是列举了三种不同的观点，并表示“将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议”④。

五、VIE架构的未来归宿

为了方便我们评估如果《外国投资法》(征求意见稿)开始实施会对我国VIE架构使用的实践情况造成的影响，我们将其可能的影响分为两方面，即对该法生效之后新实施的协议控制的影响与对生效之前既存的协议控制的影响。

(一)对生效之后新实施的协议控制的影响

《外国投资法》生效之后，通过VIE协议来控制我国境内企业的投资行为，依据第十五条规定也属于外国投资的范畴，而不再仅仅是外资全资子公司与境内企业的简单合同行为了。简言之就是对于禁止实施目录的范围，VIE不再适用，而对于限制实施目录范围内的投资，外国投资者需经准入许可后才能对境内企业实施协议控制。但是，正如前文所提及，由境外上市公司通过协议控制的境内企业的投资行为均会被视为外商投资行为，除经申请被认定由境内投资者控制的个案外，但也仅限于限制实施目录范围内的投资行为。

(二)对生效之前既存的协议控制的影响

对于生效前既存的协议控制的处理方案在《外国投资法》(征求意见稿)中并没有明确规定，而是选择在征求意见稿的说明中列举了三个学界和业界的观点，足以见得监管层的顾虑，但是，正如前文指出的，将VIE纳入外商投资的范畴，纳入监管范围的决心是毋庸置疑的，只是严厉程度的拿捏。笔者认为，现在正处于改革的攻坚区、深水区，维护市场的稳定更为关键，在不涉及国家安全根本利益时，对于既存的VIE架构应当在予以承认的前提下帮助其完成合规化的过渡。

六、结语

一直以来，监管机关并没有明确规范过VIE架构的适用，而VIE架构也曾经为中国境内的许多企业完成了境外上市的愿望，今天，监管机构认为VIE在我国的历史任务已经完成，要将飞驰的VIE列车喊停，将其纳入法律调整的范围。这是符合经济良性发展的方向，是中国经济将要进一步走向成熟的必然选择。在《外国投资法》(征求意见稿)公布之后，我们希望在不久将来将要实施的新法能够顺利实施，达成国家经济安全和经济发展之间的平衡。

[注释]

①BAT：指Baidu，Alibaba和Tencent三大互联网行业巨头.

②SPV：Special Purpose Vehicle，特殊目的公司，此处的特殊目的是指在境外实现上市.

③开曼群岛归英国统治，其于1978年获得了一个皇家法令，法令规定永远豁免开曼群岛的缴税义务.

④关于<中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)>的说明.

中图分类号：D996;D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)15-0096-02

作者简介：林国(1991-)，男，广东普宁人，武汉大学国际教育学院，国际法专业(WTO法方向)硕士在读。