无效建设工程施工合同的应对

文/柯利达装饰公司法务部 陈亮

无效建设工程施工合同的应对

文/柯利达装饰公司法务部 陈亮

作为一项独立的案件类型，建设工程纠纷案件呈现专业性强、法律关系复杂、审理难点多、与社会稳定关系密切等特点，而建设工程合同就是其中最高发且最基础的难点问题。本期法务护航将引用上海市第一中级人民法院黄蓓法官的观点，继上期《建设工程合同效力认定问题的梳理》之后，谈谈有关建设工程施工合同无效情形下的审理思路。

一、建设工程施工合同无效的法律后果

合同被确认无效后，将导致合同自始无效，即自合同成立时起就无效，而不是从合同被确认无效之时起无效；即使当事人在事后予以追认，也不能使这类合同生效。一旦合同被确认无效后，合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程施工合同同样如此。当然，建设工程施工合同被认定无效后，在当事人之间不产生合同责任，并不意味着当事人之间不产生其他民事责任。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国《合同法》第58条也作了类似规定。这样规定的依据就是不当得利和缔约过失两种责任。返还财产基于不当得利，赔偿损失基于缔约过失。无效建设工程施工合同的法律后果也不例外，但也有其独特的地方，即基于无效建设工程施工合同取得的财产的处理和普通无效合同有着很大的差别。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

二、无效建设工程施工合同的应对

对上述法律和司法解释的规定，我们认为应从以下几个方面具体分析：

（一）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理

建设工程施工合同在尚未履行前被确认无效的，双方当事人均不能再继续履行。此时，无效建设工程施工合同便按照缔约过失来处理，即由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任，已获得财产的一方应当返还给另一方。

无效建设工程施工合同赔偿责任的确定要符合三个构成要件：第一，损害事实存在。所谓损害事实的存在，是指当事人因合同无效而遭受的损失。受损害的一方当事人应对其损害事实负举证责任，如果受损害一方对其损失不能举证证明，则对其要求过错方承担赔偿责任的请求，法院不能予以支持。一般情况下，实际损失包括签订和履行合同过程中所受的损失，如为合同签订以及履行施工所做的进场准备、所进行的投入等。第二，当事人存在过错。在无效建设工程施工合同中，当事人过错的表现形式有多种形式，如违反现行法律和行政法规的强制性规定，在招投标中采取违法的手段等。在确定当事人有过错时要注意三种情况：一是双方均有过错时，应判令当事人各自承担相应的责任，不能简单地进行过错相抵；二是一方有过错时，除了自行承担其损失外，还要承担无过错方的实际损失；三是双方故意或一方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成的损失只能由自己承担。即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。第三，过错行为与损害事实之间存在因果关系，即该损害事实是由当事人的过错所引起的。

（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的处理

这种情况较上一种情况复杂。在审理中，我们认为一般按照下列原则处理：

第一，合同被确认无效后，应当立即停止履行。无效建设工程施工合同自始无效，双方均不能再按照合同约定履行。

第二，恢复原状或折价补偿。按照一般无效合同的处理原则，当建设工程施工合同被确认无效后，应采取的恢复原状从表面而言，应该是施工方已经完成的部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应该由施工方返还。但在具体操作中，我们不可能简单地按照上述原则判令返还，应区分不同的情况处理。

一是已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般无效合同的处理原则比较合理，已经完成部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应该返还。

二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。如果仍按照拆除工程、返还工程款的方式处理，过于机械，会造成人为浪费。在实践中折价补偿就是将完成建设工程归建设方所有，施工方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方，折价时应该按照合同约定的工程价款比例折价，即根据最高人民法院司法解释的规定，按照当事人的合同约定支付相应的工程价款。

三是建设工程严重违反规划，在不应该建设的区域或时间范围进行建设，这样的建设工程施工合同无论工程质量是否合格，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。该条文对于未履行完毕的无效合同同样适用。

第三，赔偿损失。损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及

履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。但这里仍需要分清以下几种情况：一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿施工方施工工程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，这时的赔偿范围就仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。

（三）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理

此种情况应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条和第3条的规定处理。该司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据上述规定，我们认为，对建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的处理方式是：

第一，建设工程施工合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任，否则这种情况就和有效的建设工程施工合同无任何区别了。

第二，建设工程施工合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要分两种情况给予不同处理：

一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付建设方工程款，但建设方应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；

二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。这里的其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

（四）建筑工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产

我国《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”我们认为，关于应收缴财产的范围应该是当事人因订立、履行无效建设工程施工合同而取得的利益或者利润，这是由无效合同的法律性质所决定的。无效合同最基本的法律后果就是恢复原状，恢复到合同签订以前的状态，当不能恢复时就要折价补偿，当产生其他损失时就要按照过错承担赔偿责任。基于此，当该合同属于损害国家利益时，所获得的利益应收缴归国家所有；如果是损害集体或者第三人利益的，则其所获得的利益应返还集体和个人。因此，收缴的财产范围应限制在所获利益或利润，不能扩大到其他财产。

本文由《柯利达》供稿

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责任编辑：陈生庚