行贿罪若干问题探析

周靖清 董洁琼

湖北省鄂州市鄂城区人民检察院，湖北 鄂城 436000



行贿罪若干问题探析

周靖清 董洁琼

湖北省鄂州市鄂城区人民检察院，湖北 鄂城 436000

行贿罪是一种典型的贿赂犯罪，损害国家工作人员职务廉洁性，侵蚀着社会政治、经济、文化等各个领域，并仍有蔓延之势，具有极大的社会危害性。司法实践中对于行贿罪既遂和未遂的认定、行贿罪与单位行贿罪的认定、行贿罪与受贿罪的关系等问题认识不一，导致案件处理结果大相径庭，长此维持，不利于对行贿犯罪的打击。

一、行贿罪既遂和未遂的认定问题

案例一：2006年初至3月间，甲在不具备承建建筑工程资质的情况下，多次找时任A市妇幼保健院院长的乙洽谈，表示想承建A市妇幼保健院综合楼项目工程，后在乙的帮助下，甲借用某公司资质顺利承建该项目工程并擅自改变规划建设设计方案完成施工。期间，为了感谢乙在上述工程上的帮助和关照，甲先后5次送给乙共计人民币26万元。其中10万元乙在收到后上交到单位纪检部门，后纪检部门退还给甲。

上述案例中，对于乙收受行贿款后及时上交到单位纪检部门，由纪检部门退还给甲的10万元，是否认定为甲行贿未遂，实践中存在争议。一种意见认为甲构成行贿未遂，理由是乙收受10万元后上交到纪检部门，纪检部门又退还给甲。甲虽然送出10万元，但是乙将该款上交，是出于甲意志以外的原因，故甲已经着手实施行贿犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。另一种意见认为甲构成行贿既遂。笔者同意第二种意见。

(一)从行贿罪犯罪构成上来看，根据刑法第三百八十九条的规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”本罪的主体是一般主体，主观方面是直接故意，客观方面要求给予国家工作人员财物，损害国家工作人员的职务廉洁性和职务行为不可收买性。甲是完全刑事责任能力人，为了谋取不正当利益送钱给乙，主观上是直接故意，客观上将10万元交给乙时，显然已开始实施了“给予国家工作人员以财物”的实行行为，损害了国家工作人员职务行为不可收买性的法益要求。在甲实际交付该10万元时，行贿行为已经实施终了，构成既遂，至于乙对10万元的处置不影响既遂的认定。

(二)从刑法对犯罪未遂的规定来看，刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂。”本案中对于着手实行犯罪没有争议，关键是对“未能得逞”的认定，这是构成行贿罪未遂的形态条件，又是区分行贿罪既遂与未遂的显著标志。关于“行贿犯罪未能得逞”的理解，存在两种分歧意见。一种意见认为，以行贿人是否牟取到不正当利益为标准，若未谋取到不正当利益，即为犯罪未得逞；另一种意见则认为以行贿人是否完成“给予”行为为标准。笔者同意第二种意见。第一种意见显然是以行为人的主观愿望即目的的实现与否作为既遂与未遂的标准，而行为人的目的属于主观性的因素，如此认定一方面标准不好把握和明确，另一方面人为地限制了行贿罪既遂的范围，不利于对行贿罪的打击。故以行贿人是否完成给付财物行为为标准认定“是否得逞”更合理。

(三)从打击犯罪、惩治腐败的角度来看，若将行贿人犯罪形态的认定建立在受贿人对受贿款的处置上，既不利于打击行贿犯罪，也不符合我国现形势下惩治腐败的总体要求。行贿是滋生腐败的土壤，需严厉打击才能遏制腐败的源头。

综上，笔者认为行贿既遂、未遂的判断标准关键在于财物实际交付与否，至于交付后受贿人对财物的处置行为不影响行贿既遂的认定。但若受贿方当场拒绝未接受或者由于其他原因财物未送出，则可认定为未遂。

二、行贿罪与单位行贿罪的认定问题

案例二：2007年2月至2010年2月，甲在其所负责的某矿业有限公司成立、经营过程中，为在A市B区低价征得土地和获得较高的返税奖励，先后8次送给时任A市B区党委书记乙共计人民币41万元，后其所在公司以明显低于B地区土地最低价格征得土地57余亩并获得高于前期的返税奖励。甲所在的某矿业公司股东是甲的妻子丙和甲的哥哥丁，法人是丙。但是丙和丁不参与公司经营和分红，实际上该公司由甲一人操控经营。

上述案例中，对于甲构成行贿罪还是单位行贿罪，存在对立观点。根据刑法的规定，两罪的量刑相差甚远，对犯单位行贿罪的，最高只能判处5年有期徒刑，而对犯行贿罪的，最高则可以判处无期徒刑。故有必要理清二者的认定标准以给司法实践提供参考。笔者认为甲构成行贿罪。

(一)从行贿罪和单位行贿罪的主体要件上来看，行贿罪是一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能够成为本罪的主体。单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。而上述单位之所以能够成为犯罪主体，是因为单位具有独立的人格，决策要体现单位意志。上述案例中，甲向乙行贿没有经过公司决策，股东丙和丁均不知情，是出于甲的个人意志，未体现单位意志。

(二)从谋取不正当利益的归属来看，所谋取的不正当利益应当属于单位所有。上述案例中，甲行贿谋取的不正当利益表面归属所在公司，因该公司实际为甲个人控制，不符合刑法意义上单位应具有的独立性和组织性的特征，甲的个人利益和单位利益混同，不正当利益实际上归甲个人所有。

综上，笔者认为认定行贿罪和单位行贿罪的关键是看单位是否符合刑法意义上应具有的独立性和组织性的特征，从而具有独立的人格以及不正当利益是否为单位所谋。若单位仅具备民法意义上的形式要件，实际由个人操控，没有独立人格，即使其他方面都满足刑法关于单位行贿的构成要件，也不能构成犯罪，应以自然人行贿罪论处。

三、行贿罪与受贿罪的关系问题

传统观点认为行贿罪与受贿罪是对向犯，即只要存在受贿罪，就必然有行贿罪的发生；反过来只要有行为构成行贿罪，就必然有受贿罪的存在。这种理论似乎已经得到了司法实践的认可，并且已经成为办理贿赂犯罪案件的一种习惯思维。但从刑法的角度讲，这种对向关系不一定绝对存在。从犯罪构成的理论而言，行贿罪和受贿罪都是可以独立存在的，不需要也不是以相互对向的行为作为必要条件。在司法实践中，只成立受贿罪不成立行贿罪，或者只成立行贿罪不成立受贿罪的情况并不少见。在处理具体案件中，不能只是按照传统观念一概论处，而需根据案件的实际情况进行区分对待。

(一)行贿罪与受贿罪同时存在的情形：这种情况在司法实践较为普遍和常见，例如行为人在无建筑工程资质的情况下，想违规获取建筑工程承接权而向相关国家工作人员行贿，收受其贿赂的国家工作人员为其顺利承接工程提供帮助的，就同时存在了行贿罪与受贿罪。

(二)受贿罪成立而行贿罪不成立的情形：1、行贿罪要求行为人主观上要为了谋取不正当利益，若行为人给予国家工作人员财物的目的不是为了谋取不正当利益，则其行为不构成行贿罪；但是国家工作利用职务便利，收受了行为人的财物后为行为人谋取了利益，无论是正当利益还是不正当利益，均侵犯了国家工作人员职务廉洁性和职务行为不可收买性，可以构成受贿罪。2、刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。但实施勒索财物行为的国家工作人员则构成受贿罪。

(三)行贿罪成立而受贿罪不成立的情形：1、若受贿人主观上没有收受贿赂的主观意图，如收受财物后及时退还或者上交的、当场拒绝接受财物的，均不构成受贿罪；但是对于行贿人而言，主观上为了谋取不正当利益并认为国家公职的公正性和廉洁性可以收买，客观上实行了行贿行为，则构成行贿罪。2、在介绍贿赂中，国家工作人员没有收受贿赂的，则国家工作人员不构成受贿罪。如一些中介组织里的从事中介服务的个人，往往打着国家工作人员需要“打点”的牌子，向行贿方索取或收受财物。当国家工作人员拒绝收受这些财物后，介绍贿赂人将其据为己有。对行贿方行为的定性，与直接行贿时所需考虑的要件并无实质的区别。只要行贿人为了谋取不正当利益给予了财物，则构成行贿罪，国家工作人员拒收财物的行为不影响行贿罪的成立。但拒收财物的国家工作人员则不构成受贿罪。

四、在刑法修正案九修改受贿罪量刑档的背景下行贿罪的量刑档问题

刑法修正案九对贪污受贿犯罪的量刑档做了修改，由之前的以具体贪污数额认定即不满五千元、五千元以上不满五万元、五万元以上不满十万元、十万元以上等改为三档刑罚，即贪污数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重。目前最高检已经出台了每档具体数额标准的司法解释，通过对比分析，显然修改后的量刑要低于修改前的量刑。这就引发了一个诉讼时效的问题，有很多受贿案件在修正案九出台之前没有过诉讼时效，但是在出台后则明显超过诉讼时效。如甲于2009年10月受贿3万元，修正案九之前的法定刑是一年以上七年以下有期徒刑，诉讼时效为10年；修改后法定刑应当是“数额较大”，即三年以下有期徒刑，诉讼时效则为5年。若该案在2014年11月立案，则已经过了诉讼时效，不应追究刑事责任。但是刑法修正案对行贿罪的量刑档没有做修改，行贿3万元仍然是五年以下有期徒刑，诉讼时效为10年。这就出现了本应比行贿处罚严厉的受贿罪因诉讼时效已过而免予追究刑事责任，但是其相对应的行贿罪仍需追究，这样显然存在处罚失衡的问题，违背了公平正义原则。

鉴于上述情形，笔者认为在刑法修正案九修改受贿罪量刑档的背景下，应对行贿罪的量刑档也做相应的修改，以做到处罚均衡，体现公平正义、均衡司法。

[1]戴长林，宁诗敏.关于行贿罪若干问题探讨[J].现代法学，1994(06).

[2]帅美旭.行贿罪若干问题研究[D].吉林大学，2011.

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