论公司董事的勤勉义务

2016-02-02郑晨露

法制博览 2016年34期

关键词：公司法王某董事

郑晨露

复旦大学法学院，上海 200433

论公司董事的勤勉义务

郑晨露

复旦大学法学院，上海 200433

一、罢免董事的提案及勤勉义务的概念

从2015年7月某保险公司买入某知名房地产公司A股约5.5亿股起，一场旷日持久的收购与反收购战争就拉开了帷幕。2016年6月26日，该房地产公司发布公告称，收购方股东提议罢免王某等人董事职务。罢免王某的理由总结起来如下：

(一)2011年至2015年其担任董事长期间，长期脱离岗位，前往美国、英国留学，却在未经股东大会批准的情况下从公司获得现金报酬共计约5000余万元，其行为严重损害了全体股东的利益和公司的发展。

(二)王某作为董事长未充分关注重组交易价格的合理性、公平性，以及重组是否有利于公司整体利益，没有对异议董事的意见予以必要的考虑。其行为严重违反了董事行为规范，引发了资本市场和社会公众的不安。

(三)该房地产公司经成为被内部人实际控制的上市公司，不利于公司的长期发展。

总之，提议股东认为，王某违反了《公司法》及该公司《企业股份有限公司章程A+H》规定的董事的勤勉义务，严重损害了公司的利益，应当予以罢免。

在公司法上，勤勉义务(duty of diligence)与忠实义务(duty of loyalty)是信义义务的两翼，在现代公司治理结构上发挥着相当重要的作用。

所谓勤勉义务，是指公司董事、监事、高级管理人员“在管理公司事务的过程中负有运用自己的知识、经验、勤勉和技能并且达到法律所要求的程度的义务。”①它主要评价和规制的是董、监、高在管理公司过程中的行为方式，强调的是他们履行职责的谨慎、负责、勤勉。

在英美法上，通常认为，勤勉义务主要包含了三个方面的内涵②：(1)技能义务。是指义务人在执行职务时，应具备相应的知识、经验和能力。(2)勤勉义务。是指义务人应积极参与公司的经营和管理，作出的决策建立在充分了解公司经营信息的基础之上。(3)谨慎义务。是指义务人在执行业务时要保持必要的谨慎，把握商业机会，全面、审慎地考虑影响决策的各种因素，保证决策程序合理。

在英美法实践中，对于判断公司董、监、高是否尽到了勤勉义务，通常按照以下标准考察：(1)善意。在决策和执行公司业务的时候必须是善意的；(2)勤勉尽责。对工作尽到了应尽的努力，没有消极怠工、玩忽职守的情况；(3)合理地相信其做出的决策是有利于公司利益最大化。第(1)、(3)条实际上是对行为人的主观心态的评价标准，第(2)条是对其客观行为方面的评价标准。

二、我国公司董事勤勉义务的立法现状及原因

我国公司法借鉴了英美法信义义务的体例，规定了勤勉义务和忠实义务两个部分，但从1993年至今，除了2005年修订《公司法》时比较笼统地增加了董事、监事及高管的义务外，立法发展不大。2014年新修订的《公司法》第147条第1款和2005年《公司法》第148条第1款对董、监、高义务的表述完全一致：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

这种对勤勉义务的规定是非常概括的，是一种原则性的规定，对于实际执行有很大的难度。且我国《公司法》的立法明显偏向忠实义务。相比《公司法》第148条用了八款的篇幅对违反忠实义务的情形进行了详细地列举，对于勤勉义务的规定仅有第147条第一款的原则性概括、第112条及第150条所有涉及。不过，虽然目前我国对于董事勤勉义务的立法还远不完善，但通过一些行政规章的补足，总体趋势仍是进步的。

为什么我国《公司法》对公司董事的勤勉义务的规定如此简陋？笔者认为，可能有以下几个原因：一、忠实义务的内容更明确，相比之下勤勉义务太过抽象，如何评判需要赋予法官较大的司法裁量权；二、目前我国尚未进入董事会中心主义阶段；三、实践中，公司董、监、高违反忠诚义务、以权谋私侵害公司权益的现象更加普遍，亟待立法加以规制。③

三、董事责任的豁免——商业判断规则

商业判断规则(Business Judgment Rule)，也称经营判断准则，是豁免董事责任的一项重要准则。《布莱克法律词典》给出了这样的定义：“豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的依据表明该业务是以善意方式为之。”

公司的经营必然要经常面对商业风险，这是现代经济社会的常态，如果我们只接受成功却不容许任何失败，是不符合商业精神的，也会束缚公司董事的创造力。

19世纪中期，商业判断规则以判例法的形式出现在美国，但至今仍没有一部成文法对其概念予以明确，美国各州也有不同的理解，美国法学研究院《公司治理原则：分析和建议》第4.01条C款④规定：“董事在做出一项商业判断时符合下述条件，就履行了本条所规定的诚信义务：(1)与该判断的有关事项没有利益关系；(2)所知悉的判断事项的范围是董事在当时情况下合理相信是恰当的；(3)理性地相信该判断是出于为公司的最佳利益。”

在笔者查阅中国法院相关判例的过程中，没有发现有法院明确使用“商业判断规则”这一术语，但进一步考察法院的说理，就会发现某些时候法院已经在不知不觉中对商业判断规则加以运用。如在浙江嘉兴某房地产开发股份有限公司诉某特种纸业股份有限公司等公司的控股股东、实际控制人、董事损害公司利益赔偿纠纷一案中⑤，法院认为：决策失误是决策过程中难以避免的，根据风险和收益一致原则，一般应由公司承担其后果而不是归责于决策者，但前提是决策者在履职适当且未违反法律、行政法规和公司章程的规定。三被告对于总投资达注册则本近10倍的投资，应当交由股东会、董事会决定，尽到勤勉、谨慎的义务，但却擅自决定，因此应当对损失担承担责任。

四、对于罢免董事职务提案的分析

首先，有股东质疑王某担任董事长期间前往美国、英国留学的行为致使其长期脱离工作岗位、对公司的日常经营严重不负责任，但王某仍每年从公司领取近1000万的薪酬，这是否符合公司章程，是否违反了董事的勤勉义务？对此，王某解释称，在登山和国外读书期间，他一直都参与了公司的业务，如在纽约、西雅图等地的投资的谈判。并且其作为董事长，一直尽职监督公司的战略决策。根据前述考察勤勉义务的标准，从双方公布的资料来看，还没有办法直接判断出王某在担任董事长期间是否违背了勤勉义务。按照王某的说法，如果在其登山、游学的过程中，积极参与公司在海外的谈判，对于公司事务的管理尽到了符合其身份的善意、谨慎义务，并合理地相信其做出的决定是符合公司利益最大化的，则不能认为其没有尽到勤勉义务；反之，如果其诸多和公司经营无关的活动占用了其正常的工作时间、分散了其经历，对于公司事务的管理懈怠、玩忽职守从而损害了公司的利益，则宝能系的罢免提案则不能说是没有道理的。

提议股东认为王某违反董事勤勉义务的第二点是，作为董事长其未充分关注重组交易价格的合理性，没有考察公司和全体股东的利益。这主要是指王某针对恶意收购而采取的一系列反收购措施，特别是积极推动引入某地铁公司作为“白衣骑士”引发了原第一大股东的不满。按照上文的论述，首先应当考察，保险公司的收购是否对公司及股东的利益造成了威胁，王某认为保险公司大量使用杠杆资金以及其企业文化会危害公司的发展是否有充足的依据；再次，要充分考察王某作为董事长做出决策时是否善意，即所采取的一些列反收购措施是主要是为了维护原管理层对公司的控制权还是处于公司的长远发展的考虑。