食品监管渎职罪的解析与思考*

冯 雪 吴富丽

渤海大学经法学院，辽宁 锦州 121013



食品监管渎职罪的解析与思考*

冯 雪 吴富丽

渤海大学经法学院，辽宁 锦州 121013

随着我国社会经济的迅速发展，在我国的食品市场领域也一改以往紧缺的局面，食品行业开始了多元化、市场化的趋势。但是往往繁荣的背后，隐藏的是矛盾和问题。从2008年三鹿奶粉事件以来，国家在立法、司法和行政方面加强了对食品市场的管理，对从食品的生产到销售再到食品监管领域，这一整个链条上的安全问题严格管理。在立法领域，首先食品领域专门性的法律《食品安全法》于2009年6月1日正式出台，并随着法律在司法实践中不断地运用，针对新兴的违法行为不断出现，在《刑法修正案八》新增了罪名“食品监管渎职罪”作为第四百零八条之一。虽然此罪的单独设立有着深远意义和影响，但是在具体操作中还有很多的问题需要具体处理。本文将通过对食品监管渎职罪的犯罪构成进行深入地分析，找出问题的根源并提出相应的解决对策。

一、食品监管渎职罪犯罪构成分析

(一)犯罪客体

对于食品监管渎职罪的犯罪客体的具体构成，当前的理论界存在两种不同的观点：第一种观点是认为此罪的犯罪客体为单一客体，即政府对食品安全领域的监管活动；第二种观点是认为此罪的犯罪客体为双重客体，除了第一种观点中的对食品安全的监管又加入了公民的健康权和生命安全权利。

最高检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚教授①持第一种观点，即本罪的客体为单一客体。②李教授是从渎职罪的本质上进行了分析，认为食品监管渎职罪规定在渎职罪一章中，除了有特殊法的规定外，还应该具备一般法的基本属性。渎职罪的犯罪客体是国家公务人员正常的管理制度，那么，作为渎职罪的特殊罪名食品监管渎职罪的犯罪客体也应该是国家工作人员对食品安全的监管活动。

国家检察官学院教授缪树权③中持第二种观点，即本罪为双重客体。其一和上述内容一致，在此不赘述。其二，食品安全问题的受害主体是消费者，所以最直接侵害的也是公民的身体和生命安全。

综合上述两种观点，笔者认为如果该罪是两个客体，则可能扩大了惩罚的范围。我们要打击的是食品监管工作中国家工作人员出现的渎职现象，因为这部分主体直接侵犯的是国家监管制度，而公民的健康与生命安全，不是主体所直接侵犯的。涉及到公民的生命权和健康权在刑法分则的其他罪名中有所规定，如生产销售有毒有害食品罪等，所以在这里就没有必要做扩大解释。

(二)客观方面

客观方面可以用两个词来概括，一是行为，二是结果。实施了什么样的行为，进而带来何种结果。④《刑法》第408条的规定本罪的犯罪行为主要包括两种行为，第一是滥用职权，第二是玩忽职守。但实际上，这两种行为有着不同的属性。日本法还有德国和意大利法中都没有做区分。⑤根据我国法律中有关这两个概念的解释可以总结出，滥用职权强调的是职权，可能超过可能没有达到；玩忽职守强调的是行为，主要是不作为或者是作为了但是没有正确负责的履行。⑥

从结果上来看，法律规定的是必须造成重大安全事故和其他严重后果。体现在《食品安全法》、最高法和最高检相关司法解释以及国务院的紧急预案中。《食品安全法》侧重的是食品方面的规定，而最高法和最高检主要是对滥用职权和玩忽职守造成的人员伤害上的规定。

(三)犯罪主体

该罪的主体是特殊主体，即对食品安全负有监管职责的国家机关工作人员。具有监管职能的机关，在中央级别的有国务院食品安全委员会、食品药品监督管理部门、卫生行政管理部门；在地方上主要包括县以上人民政府及本级的食品药品监管部门、卫生行政部门等；另外还有，县级政府在乡镇设立的派出机构。

与食品监管渎职罪的主体相区别的是，渎职罪的主体是“一般主体”，即一般的国家工作人员。此处要区分的是“国家工作人员”。后者的范围要更广泛一些，它主要包括以下几种，第一种是在国家机关中工作的公务人员。第二种是在国有企业、国有公司或人民团体中工作的公务人员。第三种是被委派到非国有企事业单位中从事公务的人员。关于渎职罪的主体在相关司法解释中有具体阐述。⑦依据前述规定本罪的主体是具有食品安全监管职能的“国家机关工作人员”。在司法实践中，此罪的主体往往被表述为依法享有食品监管监督职权、负有食品监管职责、从事公务的国家机关工作人员，是对渎职罪犯罪主体范围的一个限缩。

(四)主观方面

在刑法体系中，食品监管渎职罪被归类于第九章，本章中的犯罪主要被归为两个一般性的罪名，一种是滥用职权，另一种是玩忽职守。第一种滥用职权犯罪的主观方面都是故意，而故意又分为直接故意和间接故意两种；⑧而玩忽职守是被动的故意或是过失。由此可以推导出，食品监管渎职罪的犯罪构成中主观方面主要包括两种：第一种，监管人员消极怠工，不监管或者少监管，对严重的食品安全问题是不希望发生的心态，只不过是因为自己的主观自信而放纵了危险的发生，这里的食品监管渎职就是过失的心态；第二种，监管人员积极作为，但是在作为的时候，是主动参与监管工作，他们的参与是为了掩盖犯罪事实，掩盖危险的存在或者是包庇纵容想要借用职权侵犯食品安全的人员，但是最终还是造成了危险的发生，这种监管就是故意的心态。从立法上来看，该罪的主观方面可以分为犯罪故意和过失两种，这个要根据具体案例来进行分析。

二、本罪与其他相关犯罪的关系

(一)本罪与滥用职权罪和玩忽职守罪的关系

首先在主体方面，前文已经阐述清楚，不再赘述。其次从客观要件上看：后两罪的客观要件分别各是玩忽职守行为和滥用职权行为，不存在相互包含的关系，但是前罪的客观要件包括了后两罪的客观要件的这两个行为，这属于法条竞合相互包含且区别。⑨

(二)本罪与受贿罪的关系

司法实践中，一般是按照数罪并罚处理。本人认为，食品监管渎职罪的犯罪客观行为可以包括很多，受贿行为只是其中之一，当所侵犯的法益不是同一法益的时候，就应该按照数罪进行处罚，这样才体现出刑法处罚的公正合理。

三、食品监管渎职罪的不足与完善

(一)食品监管渎职罪的不足

1.犯罪主观方面规定不清

2011年5月刑法修正案八确定将该罪定名为食品监管渎职罪，但在讨论阶段曾有人提出过根据犯罪主观心态把罪名确定为食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪两个罪名的观点。由于在实践中区分食品监管渎职案件中行为人的主观心态具有一定的难度，最终最高人民法院、最高人民检察院采用了确定为一个罪名的意见。这样做一是为了有效惩罚违法犯罪行为，二是减少不必要的司法成本支出。但是这样的做法容易导致实践中忽视行为人主观心态的区分，进而影响刑罚裁量中公平与正义的实现。因为犯罪故意和过失的认定是确定行为人刑事责任的重要依据，不加区分的适用刑罚难以获得罪责刑相适应的结果。

2.犯罪主体范围狭窄

3.犯罪成立标准过高

该罪的成立标准是发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的。张明楷教授曾经说过，对出现危害结果的惩罚是无力的。换一种角度看这句话，为什么不能在犯罪萌芽阶段就发现问题、解决问题呢？该罪是结果犯，只有出现了法定的危害结果才得以处罚。法律中没有将它作为行为犯看待，行为犯是只要出现某种行为，就要受到法律的惩罚，就像投放危险物质罪。司法实践中出现的案件，都是出现了严重的危害结果，很多人的生命健康受到危害，被媒体报到出来或者司法机关发现后，被人们所关注和热议后，在案件当事人受到刑事处罚后我们才去追究监管过程中出现的错误。我国关于这个罪现在只有犯罪既遂，也就是有了严重后果，才去惩罚。倘若，严格的监管被执行，如果发现监管不严格，玩忽职守、滥用职权的问题出现，我们就去追究监管人员的责任，增加犯罪形态的多样化，可能食品安全监管的效果更明显一些。

司法实践中有很多案例，例如广西桂林“米粉案”，一生产厂家，为了拉拢回头客，在自己生产的米粉调料中加入了罂粟壳，让吃米粉的人产生上瘾的效果。为了能投入市场，厂长向食品监管部门的工作人员行贿，骗得了销售许可证，但是在还没有流入市场的时候被查获。我们可以对厂家处于生产销售有毒有害食品罪论处，可是监管部门的工作人员要怎样处理，既没有造成严重后果，也没有导致安全事故。实践中，大部分涉案的国家工作人员都是机关内部警告、批评，没有按照犯罪处理。这样的法律规定难以适应社会实践的需要，对监管者渎职行为的过度谦抑相当于对其行为的放纵，显然不利于国家对食品安全犯罪的有效防控。

4.处罚刑种单一

(二)食品监管渎职罪的完善

第一，区分该罪的主观方面是故意还是过失，相应的，也就是区分滥用职权和玩忽职守这两种行为。这有利于司法量刑，也是对犯罪分子的人权保护。

第二，增加单位犯罪的主体资格。这是个很大的漏洞，防止只惩罚个人不惩罚单位的情况出现。不过鉴于我国立法的现状，我们可以采用“双罚制”，单位负责人的责任追究和单位的罚金两项处罚，来弥补实践中的漏洞。

第三，区分未遂与既遂，力争从源头上防止食品安全事故的出现。很多令人心痛的案件，都是从监管这一步开始就埋下隐患，如果从开始就抓紧，会大大减少有毒有害的食品流入市场，真正做到从源头减少危害。

第四，增加财产刑惩罚机制。

该罪的主体为了谋求巨额的不正当利益，置食品安全于不顾。对于非法收受的财产应增加财产刑，比如罚金或者没收财产，更加有利于惩罚犯罪。对于滥用职权类和徇私舞弊类的食品监管渎职罪更要加紧管理，因为背后可能隐藏着贪污罪或是受贿罪。另外，在此罪中增加财产刑更加有针对性预防效果更好。

国家之所以出台了相关法律，说明已经认识到了问题的存在和问题的严重危害性，可是如果法律起不到应有的作用，就如同鸡肋，扔也不是不扔留着也是摆设。法律只有起到它该有的作用，真正对犯罪起到惩戒作用，对世人起到警示作用，它的存在才有意义。现在法律对于食品监管渎职罪的规定很少，尤其是司法实践中出现的单位犯罪、犯罪形态和区分故意过失方面的问题比较突出，这可以是未来国家立法或者理论研究的方向。目前学界的研究比较局限，大部分都在本罪的范围内研究，很少涉及食品监管渎职罪与其他罪名的联系与区别，本人觉得这应该成为将来的研究重点。国家在四年内先后出台了食品监管渎职入刑和《食品安全法》，在实践中检验出很多不足，弥补不足，完善法律，才能使法律真正成为保护百姓食品安全上的一道放心的“枷锁”。

[ 注 释 ]

①李忠诚.论食品监管渎职罪[J].人民检察，2011(15).

②李忠诚.食品安全监管领域渎职者该受怎样处罚[N].法制日报，2011-05-19004.

③缪树权.渎职罪疑难问题研究[M].北京：中国检察出版社，2006：56.

④赵秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：84.

⑤张小虎.论我国刑法滥用职权罪的实行行为[J].法学杂志，2009(11).

⑥孟庆华.“食品监管渎职罪”客观要件的理解适用[N].中国纪检监察报，2011-6-17.

⑦<全国人大常务委员会关于<中国人民共和国刑法>渎职罪适用主体问题的解释>.

⑧牛俊鹏.滥用职权罪若干问题研究[D].华东政法大学，2007.

⑨赵秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：272.

⑩张穹.贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精粹[M].北京：中国检察出社，2000：240.

[1]李忠诚.论食品监管渎职罪[J].人民检察，2011(15).

[2]李忠诚.食品安全监管领域渎职者该受怎样处罚[N].法制日报，2011-05-19004.

[3]缪树权.渎职罪疑难问题研究[M].北京：中国检察出版社，2006：56.

[4]赵秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：84.

[5]张小虎.论我国刑法滥用职权罪的实行行为[J].法学杂志，2009(11).

[6]孟庆华.“食品监管渎职罪”客观要件的理解适用[N].中国纪检监察报，2011-6-17.

[7]<全国人大常务委员会关于<中国人民共和国刑法>渎职罪适用主体问题的解释>.

[8]牛俊鹏.滥用职权罪若干问题研究[D].华东政法大学，2007.

[9]赵秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：272.

[10]张穹.贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精粹[M].北京：中国检察出社，2000：240.

[11]朱丽欣，于泓.渎职、“侵权”案件侦查实务[M].北京：中国检察出版社，2000：108.

[12]赵秉志.刑法[M].北京：高等教育出版社，2012：63.

[13]安文录，虞浔.食品安全监管渎职罪疑难问题司法认定研究——以<刑法修正案(八)>第49条为主线[J].政治与法律，2011(9).

[14]张明敏.食品监管渎职罪研究[D].山西大学，2013.

*辽宁省社会科学规划基金项目：“辽宁省食品安全犯罪防控实证研究”(L13DFX016)；辽宁经济社会发展立项课题：“辽宁省食品安全犯罪防控对策研究”([2014]slktxifx-01)。

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