论干扰婚姻关系之第三人的侵权责任

向 秦

上海市瑛明律师事务所，上海 200120



论干扰婚姻关系之第三人的侵权责任

向 秦

上海市瑛明律师事务所，上海 200120

一、问题的提出

婚内侵权行为乃侵权行为之一种，侵权的主体可以是夫妻一方以及婚外第三人，侵权的客体包括了夫妻作为一般民事主体所享有的人格权、财产权以及因缔结婚姻关系产生的身份上之权利，学界谓之“配偶权”。配偶权的两大核心权能是相互抚养请求权和违反忠实义务之赔偿请求权，前者诉诸婚姻法请求救济，后者则依侵权责任法寻求救济。第三人干扰婚姻关系的主要形式有：通奸、姘居、重婚、第三人强奸和强制猥亵行为、第三人侵害夫妻一方身体健康权导致其性功能丧失。通奸行为在我国目前仍属于道德义务范畴，未被法律化。

由于适用《侵权责任法》第6条第1款认定侵权责任时，受害民事权益的具体内容指向不明，各法院对于第三人是否负赔偿责任、依据何条款裁判观点不一。有的法院承认无过错方配偶对过错一方和第三者享有损害赔偿请求权[1]，有的法院则对于现行《婚姻法》第46条第(一)项重婚和第(二)项有配偶者与他人同居之外的第三人干扰婚姻关系行为持保守态度而驳回无过错配偶方的诉讼请求[2]。因此，对于第三人干扰婚姻关系之行为，无过错配偶一方是否享有向过错配偶一方或者第三人或者此二者作为共同被告的损害赔偿请求权？若适用侵权责任法保护，该如何界定第三人干扰婚姻关系侵权责任之构成要件？

二、域外立法的规定

在日本，“最高法院在这一问题上沿袭了战前大审院判例以来的立场，即肯定被害配偶对第三人的精神损害赔偿请求权，这一基本立场在昭和54年判例之后最高法院的历次裁判中也得以维持。”[3]但“日本刑法于战后，就将通奸罪删除，而下级审判决关于通奸之违法性，亦反于最高法院之见解，认为基于自然合意的通奸行为，尚难谓为具有违法性。”[4]可见，明显出现限缩之趋势，如判例中出现用“维持婚姻共同生活之安宁”的说法来替代配偶权的说法，弱化了对配偶权的保护，而实务上则甚至出现了全面否定之观点，即“完全否定第三人的侵权责任，甚至在第三人采用诱拐、暴力等不法手段与一方配偶发生肉体关系的情形下亦不例外。”[5]

在我国台湾地区，认为“配偶间互相负有忠实、贞操义务，为通说及实务上之共识，故配偶之一方与他人通奸者，似属配偶权之侵害。”[6]配偶之一方与第三人通奸时，会产生刑事责任和民事责任。刑事责任是根据其《刑法》第239条的规定“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”民事责任是被害配偶一方可以根据其《民法》第1052条第1项第2款的规定向法院请求离婚，还可以根据第1056条请求赔偿或与非财产上之损害相当之金额。

与我国大陆文化基因更为接近的日本、我国台湾地区，在涉及价值判断和道德取向时有着更多的共通点，日本和我国台湾地区对于第三人干扰婚姻关系之态度于我国大陆的价值取向和司法实践有着更重要的参考意义。日本法上的判例和学说，大体沿着“肯定说”向“限制说”演变。不可置否，个人自由和人权价值观的蓬勃呈现为世界范围的大趋势，中国同样能够见证。所以，“在如此背景下，我国若欲建立通奸第三者对受害方配偶的侵权责任，则应尤为谨慎，即应当严格设定此种侵权责任的实体要件和程序要件。”[7]

三、我国现行立法现状及实务之立场

(一)我国现行《婚姻法》46条之反思

按传统民法理论，夫妻间损害分为离因损害和离婚损害两种。“所谓离因损害，系指构成离婚原因之侵权行为所生之损害”，如杀害、伤害、家庭暴力而侵害配偶一方生命权、健康权时，受害一方可请求侵权损害赔偿责任，此时不但构成离婚前提，还构成侵权行为；“而离婚损害，则系指因裁判离婚所受之损害。”[8]即离婚本身构成对一方之损害，例如虐待他方直系尊亲属而离婚时，对对方配偶并不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。若是离因损害，直接根据侵权责任法得以解决似没有必要特别规定。现行《婚姻法》第46条之规定实质上应当是离婚损害赔偿而非离因损害。第三人干扰婚姻关系，无论受害配偶是否提起离婚，立法都没有规定其可向第三人请求损害赔偿。

学界对于《侵权责任法》第2条之适用范围仍有争议，立法中找不到“因婚姻关系享有身份法益”或配偶权之规定，若要适用《侵权责任法》规制第三人干扰婚姻关系之行为，则应对其构成要件加以一定限制。

肯定说和否定说都过于单一，第三人干扰婚姻关系往往是复杂的。配偶权具有鲜明的伦理色彩，兼具相对性与绝对性。至于更偏向于哪一种特性，取决于对一个社会不同文化和价值观的政策考量。

(二)实务的立场

2001年《婚姻法》修正后，法院的判决观点不一。重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号判决认为“违反社会公德侵害他人人格权益，受害人可以请求赔偿精神损害。在夫妻关系存续期间，另一方与其他人生育子女，一方受欺骗抚养了非亲生子女，在离婚后支出了抚养费，要求返还的，另一方应酌情返还。”而(2008)赣中民三终字第314号判决认为对通奸或有配偶与他人同居中之第三人，要求承担精神损害赔偿责任属于欠缺法律依据。目前，对于受损害一方配偶要求第三者返还其抚养第三者和出轨配偶一方之子女的费用或者受损一方配偶请求第三者返还出轨配偶赠与第三者的财产中的夫妻共同财产中其权利部份得到法律实务认可。但对于向第三者请求精神损害赔偿则存在争议。驳回无过错配偶一方的诉讼请求的主要原因是举证困难、程序问题及责任主体的争议，主张赔偿一方提供的证据非常丰富，包括照片、录像、保证书、忏悔信等，但法院认为，这只能证明另一方存在违反忠实义务的行为，并不能证明与他人同居。

四、本文对第三人干扰婚姻关系法律规制之完善建议

(一)身份法益乃婚姻法与侵权责任法之联结点

鉴于我国目前婚姻法中缺乏“同居义务”之明确规定，以及学术和实务对于“夫妻应当互相忠实，互相尊重”之用语有着是倡导性规范还是法定义务之争执，导致实践中“同案不同判”现象严重，应当对此加以明确，使之有法可依。我国《侵权责任法》第2条采取概括加列举的方式，明确“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”列举的权利中并无配偶关系之身份法益，所以，不仅要在婚姻法中明确同居义务和忠实义务，在侵权责任法中也应将基于婚姻关系所享有的“配偶关系之身份法益”列出，从而有权利便有救济，为配偶他方向第三人提起侵权之诉提供依据。

(二)明确干扰婚姻关系之第三人侵权责任的要件

全面肯定说认为不论第三人干扰的时机和主观状态，绝对的保护家庭和爱情，只要配偶一方与第三人发生通奸之行为，受害配偶均能请求损害赔偿，包括精神损害赔偿，如台湾地区；限制肯定说在原则上使配偶他方对于通奸之第三人享有请求权，但对构成要件做了限制，如要求第三人是明知对方有配偶、婚姻破绽之后第三人干扰的。

就我国而言，首先采用肯定态度是需要的，但考虑到我国人口众多和司法资源的有限性以及越来越受到个人主义观念的影响，不宜一瞬间完全“大开法律救济之门”，应当对第三人干扰婚姻关系成立侵权行为加以一定限制。这种限制体现在第三人干扰婚姻关系侵权行为的构成要件上。根据我国侵权行为通说“四要件说”分析如下：

第一，第三人实施了违法性行为。第三人干扰婚姻关系主要表现在对夫妻同居义务和忠实义务的侵害，主要体现为配偶一方与第三人通奸、姘居、重婚、第三人的强奸和强制猥亵行为、第三人侵害夫妻一方身体健康权导致其性功能丧失。

第二，第三人主观过错为故意。即明知他人有配偶而仍与之同居、姘居、重婚，是恶意第三人。过失不构成侵权，排除了第三人并不知道对方有配偶而误当第三者以及受胁迫等非自愿之情形。但鉴于第三人干扰婚姻关系行为往往具有隐秘性，对外除了重婚，往往并不以夫妻名义生活，对于受害配偶而言举证非常困难，是否可以尝试过错推定原则有待进一步论证。

第三，损害事实存在。第三人干扰婚姻关系不仅可以给受害配偶一方带来人身损害，如将性病等间接传递给受害配偶以及精神上的痛苦等，往往这种对配偶关系身份法益之损害，主要是精神上之受损，精神压抑所致肉体伤害与病痛，自我意识产生消极、否定、绝望等精神创伤等；当然也可能存在财产损害，如出轨配偶一方与第三人有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产等行为，又如受害配偶因第三人破坏其婚姻遭受精神痛苦还患上精神疾病之治疗费用等。

第四，第三人的违法行为与损害结果之间具有因果关系。适用“相当因果关系”理论，证明第三人的违法行为与受害配偶遭受的损害之间有引起与被引起之关系，即可证明。

第五，受害配偶一方无过错。侵害配偶权具有特殊性，除前述四个要件外，根据婚姻法的立法精神，需受害配偶无过错。受害配偶对离婚有过错的，不得主张侵权损害赔偿。这里的过错不是民法通常意义的过错，具有婚姻法第32条第3款前(3)项规定的情形之一才能认定为有过错，对其他日常家事纠纷的过错也不属于阻却受害配偶请求赔偿的过错。[9]

但现实中，与配偶之外的人合意性交也好，同居、重婚也罢，往往很多情况是原婚姻之基础早已动摇，夫妻感情不和睦，甚至是已经出现离婚之破绽，处于分居状态或离婚诉讼进行中，这种破绽状态对第三人之侵权责任有无影响？此时夫妻本就有名无实，若仅因仇恨心理，向第三人提出请求赔偿，法院又如何处理？学说上有两种态度。第一种观点认为，由于无损害而否定侵权行为之成立。“认为婚姻既然已名存实亡，夫妻间之互信互爱基础不再，婚姻生活早已破绽殆尽，则并未侵害身份法益或精神上未受有痛苦，即无损害。……纵使因为法律上之婚姻关系仍存续而认为有忠诚义务，但侵害身份法益之情节亦不重大，不可请求非财产上损害赔偿。”[10]第二种观点认为婚姻破绽不影响侵权行为之成立。理由主要是夫妻感情破裂与否与配偶一方之不忠行为并无必然关系。如我国台湾地区桃园地方法院93年诉字第1306号判决对于感情不睦已有分居协议之案例，认为纵使已分居，然夫妻在未离婚前，双方仍负有遵守婚姻期间夫妻应互负之守贞义务。

侵权法之基本功能便是基于公平正义理念，对于被害人之所受损害由加害人予以填补，侵权行为也必须以受有损害为前提，无损害就无赔偿可言，所以在夫妻婚姻破绽后出现的不忠行为，应由法院裁量是否受有损害为标准。

(三)明确责任承担方式

我国《民法通则》第134条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔偿损失等十余种责任承担方式。《侵权责任法》第15条也明确规定了八种责任承担方式。无过错配偶一方当然享有请求干扰婚姻关系之恶意第三人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉之权利。有争议的主要是返还财产和损害赔偿两种。

1.返还财产。我国婚姻法中有关夫妻财产制度采用婚后所得共同所有的原则。《婚姻法》第17条规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”所以，无论过错方配偶采取赠与、合同、遗赠或其他方式处理夫妻共同财产，使第三人获得不法利益，配偶他方有权请求其返还其所应享有权利部份。

2.损害赔偿。主要指的是非财产损害赔偿，即精神损害赔偿(慰抚金)，其法律依据是《侵权责任法》第22条之规定。精神损害除非是造成生理或心理上之实际伤害，如因刺激造成忧郁症、精神疾病或者休克晕厥等等，否则大多数情况为精神上之负担与痛苦，往往无法有实际客观数字量化这种非财产损害。对于精神损害赔偿之慰抚金的性质有“私的制裁说”和“损害填补说”两种对立的理论，前者认为“违法性质极高的恶质加害行为，对于其行为主体，为抑制其行为，应课予足够的慰抚金。慰抚金数额的多寡，则取决于加害人加害行为之恶性，以及如何程度满足社会、被害人报复的心理。”[11]后者则是在刑民分离下所认为以损害之完全填补为目的，然而精神损害难以以金钱来评价和量化，故由法官自由裁量之。当然目前理论通说应当是“损害填补说”但也不完全否认其具有制裁性，因此，其如何计算成了实际重要的问题。

五、小结

对于第三人干扰婚姻关系的法律规制须持谨慎态度，考虑我国人口众多以及司法资源的有限，采取“限制肯定说”这种过渡状态更适合我国目前现状，从而改变婚姻法对此的全面否定态度。

在通奸、姘居和重婚的情形下，第三人若明知他人有配偶而与之发生性关系，第三人则属于共同侵权人，应当承担连带赔偿责任。虽然笔者并不认为捉奸行为属于被定性的“不良之风”，而是举证阶段的一种手段，但性关系属于隐私范围，不能将第三人一律纳入赔偿主体的范围，无过错配偶一方不能向善意第三人请求侵权损害赔偿。因此，通奸、姘居和重婚中，在婚姻存续期间受侵害方有权要求恶意第三人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的侵权责任，以维护婚姻的稳定。但若是请求恶意第三人损害赔偿的，要根据个案认定是否由第三人造成损害后果。也即，损害赔偿请求权以无过错配偶一方实际因恶意第三人的通奸、姘居和重婚行为而遭受损失，如看心理医生的诊疗费等。

在配偶被强奸、强制猥亵情形下，违背了受害配偶的意志，受害配偶本身是受害者，对他方配偶权受到侵害无过错，欠缺侵权责任的构成要件，不承担侵害配偶权的损害赔偿责任。因此，他方配偶只能向加害人请求损害赔偿。

在侵权行为导致夫妻一方性功能丧失的情形下，实务中(2011)桂法民初字第412号和(2013)郴民一终字第532号判决，认为“李某作为已婚妇女，与丈夫正常的性行为是其应有的权利，且该权利属于人格权范畴李某此项权利受损，……应属最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定的‘严重后果’，李某有权获得赔偿。”应将性权利尽快纳入法律保护范畴，纳入到人格权保护范畴，并明确其含义，完善其规定，并将各种法律中有关性权利的内容相互衔接起来。[12]

[1]重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书.

[2]江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民三终字第314号民事判决书.

[3]解亘.第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材[J].华东政法大学学报，2013(3)：119.

[4]林秀雄.家族法论集(二)[M].台北：汉兴书局，1995：179.

[5]解亘.第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材[J].华东政法大学学报，2013(3)：120.

[6]叶启洲.身份法益侵害之损害赔偿的实务发展及其检讨[J].政大法学评论，2012(128)：11.

[7]叶名怡.法国法上通奸第三者的侵权责任[J].华东政法大学学报，2013(3)：92.

[8]林秀雄.亲属法讲义[M].台北：元照出版公司，2011：210.

[9]罗甲与周某侵权损害赔偿纠纷上诉案.人民司法·案例.2012(14).法宝引证码：CLI.C.1765272.

[10]陈秋君.论侵害身份法益之民事责任[D].国立台湾大学法律学院法律研究所硕士论文，2008：44.

[11]徐念怀.生命权侵害之损害赔偿研究[D].私立辅仁大学法律研究所硕士论文，2003：81-82.

[12]陈建华.对致丈夫丧失性能力是否侵犯其妻人格权的认定[J].人民司法·案例，2015(20).

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