从现行法看集体经营性建设用地入市*

王晓琪

西北农林科技大学人文社会发展学院，陕西 杨凌 712100



从现行法看集体经营性建设用地入市*

王晓琪

西北农林科技大学人文社会发展学院，陕西 杨凌 712100

随着我国经济社会的发展，农村集体建设用地使用权的流转成为必然要求，而经营性建设用地的入市更成为当前土地制度改革的重点环节。本文从农村集体经营性建设用地入市的改革背景入手，通过文义解释的方法，解读《宪法》、《物权法》、《土地管理法》中有关规制土地权利问题的规定，从中剖析我国现行法律规范体系中，对该建设用地使用权流转的变革提供的依据和空间。

集体经营性建设用地；土地使用权；用益物权；法律依据

一、问题的提出

改革开放三十多年来，随着工业化和城镇化进程的加快，农村土地不断升值、城市用地资源渐趋紧张，而征地纠纷频发，又严重影响了社会和谐。为满足城市用地需求，缓解征地矛盾，彰显农民集体土地的财产属性，我国启动了一系列关于集体经营性建设用地入市的改革措施。从相关政策演进的过程来看，目前我国集体经营性建设用地入市已经呈现出清晰的改革趋势，即在符合土地利用规划的前提下，与国有土地同地同权入市流转。但值得注意的是，关于集体经营性建设用地入市的改革，目前仍然是以“中央颁布宏观政策、地方制定实施细则开展试点”的方式进行。

“凡属重大改革都要于法有据”是中央推行改革的原则性要求。在集体经营性建设用地入市改革的问题上，我们有必要追问，现行法律是否为其提供了明确的依据，或者为其预留了空间？如果现行法上有明确的依据，则只需依法行事即可；如果现行法律为此项改革预留了空间，则只需把具有前瞻性的政策落实成具有稳定性的法律规范；如果现行法预留的空间不够，则推进改革就必须面临大规模地修法、甚至是新法创设的问题。因此，厘清集体经营性建设用地使用权流转改革的现行法依据或空间，是具有重要现实意义的基础性、前提性工作。

二、现行法律依据

目前，我国关于土地权利和权属的规定主要存在于《宪法》、《物权法》和《土地管理法》中。因此，对集体经营性建设用地入市的法律依据或空间进行探究，就需要对这三部法中的相关规定进行解读。

(一)《宪法》：持开放态度

《中华人民共和国宪法》中与土地权属问题相关的内容集中于第十条。该条共有五款，其中，前三款涉及的都是土地所有权问题，即明确了我国土地国家所有和集体所有这两种所有权形式，确立了我国城乡二元土地所有制。第四款中，规定的前半部分强调土地所有权是不可转让的，这是承接上文的一种态度；后半部分则表明了土地的使用权可以依法转让。

从法条的表述上看，“土地的使用权”是一个广义的概念，并未根据不同土地所有权类型进行具体区分，或者做出排除某一方的例外性规定，故此处的“土地使用权”之内涵应同时包括集体土地之上，及国有土地之上的土地使用权。集体经营性建设用地使用权，是集体土地使用权类型之一，也理所应当在该条所涵盖的范围内。另外，此处的“转让”没有作狭义解释或限缩解释的必要，多数学者都赞成作广义的理解，即包括出让、转让、出租、联营、作价入股等常见的流转形式。[1]由此可见，集体经营性建设用地入市是有宪法依据的。至于《宪法》强调的土地使用权必须“依法”流转，不过是对立法机关进一步规制土地使用权流转的一种委托或授权。[2]

另外，从我国《宪法》修正的历史中也可以看出宪法对土地使用权的转让是持逐渐放开的态度。在颁布1988年的《宪法修正案》之前，在原《宪法》第十条第四款的规定中，严格禁止任何组织或者个人，以侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。而1988年《宪法修正案》将法条修正后，转让土地的禁止形式少了“出租”，允许的行为多了“土地使用权依照法律规定转让”，意味着尽管侵占、买卖等改变土地所有权的行为依然被绝对禁止，但仅改变土地使用权的流转形式已经在现行立法上得以解禁。[3]“出租”被法律接纳为可以合法的土地使用权流转形式之一，而不再是完全绝对地排斥。通过比较《宪法》在修改前后该条文的表述，可以证明《宪法》对于土地使用权的流转所持的态度是开放的，即不管是国有土地还是集体土地，其使用权都被允许以灵活多样的方式进行流转。

(二)《物权法》：有条件地允许

在现行关于集体建设用地的改革政策中，常见的表达是以“集体经营性建设用地入市”作为改革的目标。在我国土地公有制度下，入市交易的只能是土地使用权这种用益物权，而不是土地本身，更不是农村土地所有权。

我国实行严格的土地用途管制制度，按照土地用途可以将农村集体土地分为三大类，一是直接用于农业生产的农用地，主要是耕地、林地、草地和养殖水面等；二是用于建造建筑物、构筑物的建设用地，在农村主要是指宅基地、公共设施用地和乡镇企业用地；三是未利用地，即农用地和建设用地以外的土地。集体经营性建设用地从性质上来说属于建设用地的范畴，而土地使用权在我国《物权法》上归属于用益物权的范畴，因此“集体经营性建设用地入市流转”的法律含义应表述为：在农村集体土地之上，设定经营性建设用地使用权这种用益物权，并允许其在市场上自主、自由地进行流转。

我国《物权法》中用专章，也即第十二章规制了建设用地使用权的相关内容，主要有该种土地使用权的设立和流转方式及其程序等方面。从该章的总体结构和内容上看，其规制的建设用地范围仅局限于国有土地之上，设定相应的土地使用权并进行流转。至于集体建设用地使用权，只在该章的最后一条即第一百五十一条做了“应当依照土地管理法等法律规定办理”的规定，即我国现行《物权法》通过一个转介条款将本属私益性质的集体建设用地使用权这个土地用益物权的规制问题，转交给了具有公法性质的《土地管理法》。但即便如此，也不能认为《物权法》就禁绝了集体经营性建设用地使用权的设定和流转。

从法条编排的体系结构上分析，一百五十一条这一转介条款位于建设用地使用权一章，表明立法者在立法之初就已然有所意识，在建设用地使用权这种权利类型上，集体土地与国有土地具有同质性。[4]《物权法》之所以要针对集体建设用地使用权适用这一转介条款，有其特殊的考虑。笔者认为，由于在集体土地之上设立建设用地使用权的过程中，很可能无法回避地产生土地用途改变的问题，而变更农村土地用途必须依法履行相应的行政审批手续，这不是《物权法》所能解决的，必须依《土地管理法》的相关规定办理。因此，并不能由本转介条款得出立法者意在排除集体建设用地使用权之用益物权属性的结论。[5]除此之外，虽然《物权法》没有正面回应集体经营性建设用地使用权流转的可能性，但从相关的条文中，完全可以加以解读得出《物权法》对此的态度。诸如《物权法》第一百八十三、二百零一条之规定，从这些条文规制的主体即乡镇企业来看，其建设用地使用权显然是设定在集体土地之上的。法条尽管禁止该种集体建设用地使用权单独以抵押的方式转让，但却又允许其连同企业厂房等建筑物一并抵押，而一旦未来抵押权实现，使用权人易主，集体建设用地使用权就会因此而发生事实上的流转。这隐含了现行《物权法》对于集体经营性建设用地通过抵押这种方式进行流转的认可和准许，意味着其有条件地允许集体建设用地使用权的流转。因此，集体经营性建设用地使用权作为该种土地使用权类型之一，其流转在现行《物权法》中已被预留了一定的法律空间。

(三)《土地管理法》：并未完全否定

《土地管理法》第二条第三款规定：“土地的使用权可以依法转让。”此处的表述和《宪法》完全一致，即无论国有土地使用权还是集体土地使用权均可依法转让，可见在土地使用权是否可以转让的总基调上该法与《宪法》保持统一。颇有争议的条款集中在本法第四十三条和第六十三条。

根据第四十三条前半部分规定，单位和个人需要使用建设用地的，必须依法申请国有土地；这是国家从保护耕地的目的出发，将单位或个人使用建设用地的范围限制在国有土地上，表面上似乎严格禁止了农村集体建设用地使用权的设定和流转，以及农用地转为非农建设用地的可能性。本条后半部分以“但书”形式规定了几种例外，分别是兴办乡镇企业、村民建设住宅，以及乡镇公共设施和公益事业建设，只要是经依法批准，且使用的是本集体经济组织集体所有的土地，就不受本条的限制。

综合来看，四十三条之规定将一般情况下的建设用地限制在国有土地之上，同时又允许农村集体经济组织自用，即本集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业、建住房或乡镇公共设施。而在以上集体经济组织自用土地的三种情况中，只有乡镇企业用地能够归属于经营性建设用地的范畴，本条实际上将允许设定集体经营性建设用地使用权的范围，限定为本集体经济组织兴办乡镇企业。可见，以乡镇企业为突破口，集体经营性建设用地使用权的转让一定程度上获得了《土地管理法》的许可，但把可使用的“经营性”集体建设用地限制在特定的对象之上，造成了对在农村集体土地上经营性建设用地使用权的设定——即集体经营性建设用地流转的一级市场的障碍。

另有《土地管理法》第六十三条之规定，该条文从形式上与《物权法》第一百八十三条之规定相类似，先是明文规定不得转让——农民集体土地的使用权不得以出让、转让或者出租的形式用于非农业建设；又通过“但书”的形式给予了特殊条件的允许——依法取得建设用地、符合土地利用总体规划的企业，可以因破产、兼并等情形导致土地使用权发生转移。这里的“依法发生转移”，由于没有类似于“国家征收、征用”的表述，理解为不通过办理征地手续而直接办理变更登记手续所发生的土地使用权的转移。此部分规定在有条件地允许集体建设用地使用权流转的同时，把发生流转的条件限定得很严格。

综合来看，从六十三条之规定中透露出来的立法者意图显然还是“基本禁止集体建设用地使用权流转”。为了保证集体建设用地不能流转进入地产市场，要求所有的建设开发一般都应该在国有土地上进行，使得在国有土地上进行开发建设成为常态；同时，集体建设用地使用权一般不得流转，只有在企业破产、兼并等这些迫不得已的特殊情况下才能发生流转——即不得流转是常态，流转只是例外。[6]这样的规定显然是对集体经营性建设用地入市流转的二级交易市场设置的一种障碍。

从调整对象上，土地行政管理法律关系是《土地管理法》规范的重心所在，对于调整农民集体土地之上私权利的问题，本法具有较大的局限性。[7]因此，将属于私法领域平等主体之间发生的土地民事法律关系，寄希望于《土地管理法》具体规范中加以涵盖和保护，是不切实际的。当然应该看到，虽然《土地管理法》在农村集体土地使用权入市流转的问题上，做了近乎苛刻的限制，对土地交易的一级、二级市场形成了较大的障碍，但该法至少没有完全禁绝集体经营性建设用地使用权这一用益物权流转的可能性，而是在满足特定条件的情况下予以了认可和准许。这些有限但确实存在的法律空间，给集体经营性建设用地使用权的流转带来了一线生机，正是改革得以继续推进的依据所在，应当作为下一步法律修改的重点。

(四)《城市房地产管理法》：解决城中村问题

从表面上看，《城市房地产管理法》第九条与《土地管理法》第四十三、六十三条一样，在一定程度上阻碍了集体经营性建设用地使用权的流转。但是考虑到《城市房地产管理法》的立法目的和功能，还不能如此断言。

根据《城市房地产管理法》第九条的规定，只有经依法征收转为国有土地后，城市规划区内的集体土地使用权才可以有偿性的出让。实际上，本条规制的是我国城市化进程中极为普遍的“城中村”现象。在城市发展的过程中，凡属于城市土地利用规划区域以内的集体土地，通过征收手续就地实现国有化，为的正是不违反《宪法》第十条“城市的土地属于国家所有”的规定。而在城市土地利用规划以外的集体经营性建设用地是否可以在集体所有制的前提之下自由流转，才是改革应该考虑的问题。因此，在利用《城市房地产管理法》第9条之规定消除“城中村”现象的同时，进行集体经营性建设用地使用权的入市流转，并无不妥。

三、结论

在关于集体经营性建设用地使用权流转问题的规制上，《宪法》、《物权法》、《土地管理法》所持的态度既有相同之处也存在区别。

我国《宪法》对土地使用权的流转持开放态度，这可以被视为集体经营性建设用地入市的根本依据。而《物权法》虽没有直接规制集体经营性建设用地使用权的设定和流转，但已经允许集体建设用地在满足一定条件的前提下实现使用权的转让，可以视为是给该种土地入市流转的变革预留了法律空间。

另外，《土地管理法》中以第四十三、六十三条为代表的若干条文，表面上看对集体经营性建设用地使用权入市流转设置了一定的障碍，但经过深入解读，其并没有完全禁绝这种土地使用权的设定和流转，只是需要经过修改才能为集体经营性建设用地入市的改革提供直接的法律依据。《城市房地产管理法》第九条也容易被看作是集体经营性建设用地入市的障碍，但考虑到该法规制的对象和范围，并不足以成为改革的阻碍。综上，农村集体经营性建设用地入市的改革在现行法上是有一定的依据和空间的。

[1][7]许恒周，郭玉燕.集体建设用地入市流转的法理思考[J].中国国土资源经济，2010(2).

[2][3]刘连泰.集体土地征收制度变革的宪法空间[J].法商研究，2014(3).

[4][5]房绍坤.农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题[J].烟台大学学报：哲学社会科学版，2015(3).

[6]王菊英.集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间[J].政治与法律，2008(3).

*西北农林科技大学2015年“大学生创新创业训练计划”校重点项目《农村集体经营性建设用地使用权流转的法律保障研究——以陕西省关中地区为例》(项目编号：1201510712202)阶段性成果。

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2095-4379-(2016)36-0028-03

王晓琪(1995-)，女，汉族，江苏苏州人，西北农林科技大学人文社会发展学院，法学本科在读。