论恐怖主义传播型犯罪的界限——兼评《刑法第九修正案》120条之六

苏 颖

昆明理工大学法学院，云南 昆明 650500



论恐怖主义传播型犯罪的界限
——兼评《刑法第九修正案》120条之六

苏 颖

昆明理工大学法学院，云南 昆明 650500

恐怖主义是严重危害社会安全类犯罪，信息传播沟通交流形成恐怖主义传播重要一环，在恐怖主义的外部传播模式及内部传播模式中，后者不特定的危害性，规制这一模式下的恐怖主义传播型犯罪是我国《刑法第九修正案》的核心内容，但在适用时应当从犯罪本质出发，结合刑罚目的性、平衡性的要求厘清罪与非罪的界限。

恐怖主义；刑法修正案九；传播型犯罪

恐怖主义是当今世界安全形势的一大重要议题。2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。在本次修正案中，刑法立法扩张了刑法第120条之范围，在恐怖主义犯罪的类型范畴中，纳入了持有恐怖音像制品犯罪。

一、恐怖主义的传播关系

(一)外部型传播关系

外部型传播关系以扩张恐怖主义的影响力及关注度作为其宗旨，和平、安宁作为社会公众的基本诉求，每当社会风险增加，其所带来的心理压迫已然形成恐怖主义力量展示的途径，也是恐怖组织目的达成的途径。

在外部型的传播关系中，既定事实是其存在的基础，那么刑法在介入这一传播关系时，针对的是其既存的事实行为，也就是恐怖主义犯罪实行行为。

(二)内部型传播关系

在面对恐怖主义传播的内部关系之中，分散式、吸引式的特点令刑法规制这一传播关系的上游成为难题，在下游的传播接受终端个体中形成规制，又难免造成入罪广泛之结果，故而在刑法规制中如何界定已经达到构成犯罪的特征，何种刑罚惩罚措施能够切实体现社会防卫风险的理念，值得深入分析。

二、恐怖主义传播型犯罪之界限

(一)犯罪本质分析

1.社会危害性

社会危害性具有刑事违法性这一法律上的表现形式，又具有应受惩罚性这一法律后果。就刑法修正案九新规制的第120条之三来说，“制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动”的行为已然造成恐怖组织的扩张可能性，也就意味着社会遭受恐怖袭击的风险增加，社会危害性明确。

但是就修正案九第120条之六而言，明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有这一状态，并不绝对地导致社会可能遭受恐怖主义危害这一根本风险，同类对比，吸毒者是否应当与贩毒者具有同等的刑法境遇。若我们从另外一个维度分析，放眼我国的传播媒介现状，一般民众是难以接触到恐怖主义宣传品，持有这类宣传品者即具有其特殊性及特殊之目的，从社会特殊类别主体的角度出发，似乎又确实较信息网络开放状态下的主体更具有造成危害的可能性，但这也只是一般逻辑关系里的推定而已。

2.人身危险性

针对该类犯罪的人身危险性分析，应当重点在于参考行为人的主观意志的体现。在恐怖主义传播犯罪的信息发布者中，主观目的性明显，是以恐怖组织的内部扩充作为其目的，然而在信息的接收者中，仅仅以“明知”作为其主观认识上的入罪界限显然不甚合理。

在“明知”这一要件下，仍然需要考虑其持有的动机特征，在恐怖主义观念尚未内化进入持有人人格的基础上，其是不具有人身危险性的，如果单纯地以“明知+持有”作为考量人身危险性的标准，会导致纳入该罪的行为人范围扩大化，造成刑法具有了侵犯人权的土壤。

(二)刑罚裁量分析

1.刑罚目的要求

从刑法修正案九的两个涉及犯罪分析，第120条之三单独犯罪最高刑可达15年，第120条之六最高刑可达3年。作为一般预防之要求，在尚未造成实害结果的犯罪规定如此严苛的刑罚，具有对社会公众的绝对心理强制力，具有针对一般预防的效果。但对于特殊预防之目的而言，仅仅是因为宣传，亦或持有的行为而遭受牢狱之灾，不仅不能够消除行为人的人身危险性，更可能造成社会对立群体的增加，将本不具备人身危险性者推入恐怖、极端主义的深渊之中。

2.经济性的分析

在行为与刑罚后果这两者的天秤之中，刑罚应当具有与行为相称的重量，这是刑罚罪责刑相适原则的要求。针对恐怖主义传播型犯罪来说，其犯罪的成本低廉，所造成的危害后果具有不可预测性，在这不可预测性之下处以严苛的刑罚，令社会公众中的多数人不能够也不敢于接触恐怖主义的毒果，从这一方面来说，又具有其刑罚配置的合理性，在限制这一传播关系的同时，降低社会所可能被危害之风险。值得注意的是，社会中所存在的“人”存在主动认知的特点，对此信息具备需求者，根据群体惯性必然会接触到该类媒介信息，利用这些媒介信息的方式，才是衡量是否应受惩罚的标准。

[1]张磊，孔凡学. 遏制恐怖活动的法律思考——<关于加强反恐怖工作有关问题的决定>评析[J].法学杂志，2012(03).

[2]王伟光. 恐怖主义与战争之关系辨析[J].外交评论(外交学院学报)，2011(02).

[3]张伟. 关于中国的恐怖主义犯罪引渡法律建设的思考[J].商业文化(上半月)，2011(04).

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苏颖，女，白族，云南大理人，昆明理工大学法学院，硕士在读，研究方向：刑法学。