对民事诉前财产保全制度的完善

刘 畅

唐山学院，河北 唐山 063000



对民事诉前财产保全制度的完善

刘 畅

唐山学院，河北 唐山 063000

民事诉前财产保全制度作为一项重要的法律制度，不仅存在于我国民事法律制度当中，也是外国立法不可或缺的组成部分，它对于事先保护申请人权益、解决执行难等问题都起到了促进作用。然而，实践证明，我国法律对这一制度还存在简略、宽泛甚至缺失之处的规定，司法实践缺乏统一规定，法院的做法也是参差不齐，笔者对民事诉前财产保全制度的缺陷提出一些完善意见，希望能对这一制度的完善起到促进作用。

民事诉前财产保全；缺陷；完善

一、完善管辖法院的设置

我国法律规定诉前财产保全的管辖法院只能是财产所在地的人民法院，但是多年的司法实践表明这种硬性规定存在很大的缺陷。

确定管辖法院应该综合考虑当事人申请、法院行使管辖权、当事人起诉等多种因素，这种规定很明显只考虑了法院行使管辖权这一种因素。笔者认为，诉前财产保全的管辖法院不能僵硬地限制在财产所在地的法院上，这样虽然对法院有很大益处，但案件的其他参与人能否方便参与还很难定，也不能保证法院一定会进行阳光司法，也可能会导致地域保护的弊端，所以可以根据实践案件的需要，由对案件有管辖权的其他人民法院管辖。这里的“对案件有管辖权的其他人民法院”一般是指案件被告住所地人民法院、原告住所地人民法院、享有专属管辖权的人民法院。我们不应该把财产保全管辖法院和案件审判管辖法院混为一谈。财产保全程序是协助案件顺利进行的中间性的辅助措施，财产保全裁定一旦做成即产生法律效力，不能上诉，所以在确定诉前财产保全管辖法院时考虑更多的应该是如何使保全程序既好又快地完成，怎样能使接下来的审判和执行无障碍进行，这才是财产保全的意义所在。而案件的审判程序解决的是当事人之间的实体权利义务，直接影响到当事人的利益，在法院方面既要追求效率节约司法资源又要均衡各法院的利益和工作负担，在当事人方面既要方便诉讼又要使实体公正与程序公正完美结合。

二、完善保全对象的范围

综合各种规定可以看出我国民事诉前财产保全制度的对象只有财产，但从其他国家的立法和我国当前的形式来看，保全的对象还应该包括行为，行为就是被申请人必须做或不做一定事情来满足申请人的请求，原因在于，单纯的财产保全并不能够覆盖民事诉讼实践中保全对象的全部形态，财物之债的保全固然可以通过财产保全制度来实现，而行为之债的保全则只能通过行为保全制度来完成。目前理论上越来越多的学者倡议建立行为保全制度，司法实践中也有很多人提出行为保全，立法者也认识到了行为保全制度的必要性，所以把行为保全纳入到保全制度势在必行。

我国现有法律实际已经出现了类似规定，只是没有大胆地说明其实质就是诉前保全。《著作权法》第四十九条第一款规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”《专利法》第六十一条一款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”《商标法》第五十七条第一款规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”第二款都规定，人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

经过进一步分析可以看出，由于行为保全需要被申请人作为或不作为，所以要以被申请人的配合为要件，如果行为人不配合，那就是对司法权力的藐视或违抗，需要付出代价，轻者承担行政责任，重者承担刑事责任。既然保全的对象既包括财对司法权力的藐视或违抗，需要付出代价，轻者承担行政责任，重者承担刑事责任。既然保全的对象既包括财产又包括行为，那么称其为财产保全肯定欠妥，可以改称为“保全制度”或“保全程序”。

三、增加保全措施

法律规定财产保全措施包括查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，此处“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足实践案例的需要，不利于当事人权益的保护，不利于最大可能发挥物的价值，笔者认为可由申请人在提出保全申请时，提出其认为合理的保全措施，由法院酌情确定具体的保全措施，既然由当事人事先提出保全措施，那采取的保全措施肯定是各种各样，是“法律规定的其他方法”不能囊括的，所以应该将“法律规定的其他方法”扩大到“其他方法”，赋予法院一定的自由裁量权，或者采取列举的方式，根据具体案情选择最有利于当事人和发挥物的价值的措施，这既是对民事案件多样性的承认，也是对当事人权利的尊重。

四、完善案外人异议制度

关于案外人异议的提出程序最高人民法院作出了司法解释，《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)〉》第七十条第二款规定：“案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。”据此我们可以得出这样的结论，案外人提出异议必须以书面形式，以书面形式提出却有困难的可以口头提出，并且要提供相应证据，只有具备了形式条件法院才能受理并进行审查。

对案外人异议证据的审查可以通过这几步进行，首先举行听证会，毕竟是诉前财产保全，尚未进入诉讼阶段，所以不能采用庭审的反方式进行质证，司法实践中成为听证会，通过听证会核实当事人身份、交待权利义务，进行举证质证。下面就进入认证阶段，对当事人的证据理由等进行分析采纳，从而作出是否支持案外人异议的结论。结论一般有两种，案外人异议成立，经院长批准中止执行，并且立即解除保全措施，将标的物返还案外人；案外人异议不成立的，予以驳回，继续进行保全措施。还有一种是暂不能确定案外人异议是否成立，笔者认为，只有案外人异议证据确实充分或者被申请人提供相应担保才可以解除保全措施，否则不能解除，案外人不能提供确切证据证明自己的主张，当然应该承担“败诉”的风险，所以当不能确定案外人异议是否成立时，应该继续进行保全措施。

[1]刘学在.财产保全之管辖制度的缺陷与完善[J].中南民族学院学报，2001.

[2]洪冬英.财产保全功能有效实现的障碍及对策 [J].法学，2009.

[3]仁添才.诉前保全案外人异议相关问题的思考[J].法学文萃，2009.

D925.1

A

2095-4379-(2016)33-0215-02

刘畅(1978-)，河北唐山人，唐山学院文法系，讲师，研究方向：国际法。