辨析我国破产抵销权制度的局限性

■于维同 颜程程 沈阳工业大学

肇始于罗马法的抵销制度是大陆法系抵销制度的起源。罗马法具有顽强的生命力和强大的影响力，是古代欧洲最为发达的法律制度。罗马法以来，世界各国均承认抵销制度,也正因为法律对破产抵销权日益重视，其也逐渐成为抵销制度中越来越重要的一部分。

一、我国破产抵销权制度初探

1.涵义。我国现行《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。破产法上的抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。抵销权原是民法上的权利，将其运用于破产程序中对于当事人具有更深层次的意义，可在债务人丧失清偿能力的情况下使其债权在抵销的范围内得到全额、优先清偿，在抵销的范围内能起到担保的作用，对维护债权人的合法权益意义重大。

2.功能。破产抵销权制度的确立，在实践中对整个破产程序的完善具有重大意义。破产抵销权制度能够简化破产程序，提高破产效率，具有担保功能，并且能够有效防止权力滥用。破产抵销权是债权人对债务人善意负有债务，并且在破产申请受理前才可主张的权利，不同于一般的抵销权。因此，破产抵销权制度有利于实现抵销权人及其他债权人利益最大化。

3.引发的法律问题。破产抵销权所引发的的法律问题表现在这一制度对破产法基本理念的冲击上。破产抵销权人的地位甚至要优于担保物权人。除此之外，在一定程度上破产抵销权所具有的优先受偿功能会诱发道德危机和诚信危机。我国新修订的《企业破产法》也规定了破产抵销权，第40条虽比原《企业破产法》规定的有所进步，但也只是确认了破产抵销的存在，对破产抵销其他相关的问题并未做出更加详细的规定。这种简单的立法不足以规范实际生活中的所有问题，不能满足实务中复杂的破产过程的需要。

二、我国破产抵销权制度的局限性

1.优先受偿权的功能与破产法公平受偿的理念相抵触。公平受偿是破产法的一个基本理念,而真正切实保护所有债权人公平受偿则是一个典型的复杂而又难以处理的法律问题。“破产制度之设，即为公平满足破产债权之目的而存在。”破产法中的优先受偿权是一种优先权，它赋予了特定债权人以优先于其他债权人而受偿的权利，实现一种实质上的平等。根据破产程序规定，对破产债务人负有债务的债务人必须全部清偿；而破产债务人的债权人只能按清偿比例得到部分清偿。所以，互负债权债务的债权人得到的清偿必然少于债权人对破产债务人的清偿。正是因为公平是破产法的基本原则，所以设有破产抵销权制度以实现交易公平。“原则上，对在实体法上具有同一性质的债权人公平对待，而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平理念的。”

2.企业破产抵销权行使的期限缺少规定。我国《企业破产法》没有明确规定破产抵销权的行使时间。通说认为应该在破产债权人破产宣告后、破产程序终结前或破产财产分配前行使破产抵销权。这是对于破产抵销权行使时间的限制，这种限制主要是为了破产程序的顺利进行，如果破产抵销权人迟迟不行使破产抵销权，就会延误破产管理人的工作，迟滞破产程序的快速完结。此外，也有学者认为，破产抵销权的行使期间，始于破产申请被受理后，止于破产管理人向债权人会议提交其拟定的破产财产分配方案前。

3.管理人违法行使破产抵销权的效力问题不明确。我国《企业破产法》规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。学界通说认为管理人禁止行使抵销权，而管理人主张破产抵销权的效力问题在学界却有两种学说：有效说和无效说。肯定有效说的学者认为管理人只要具备抵销的要件就属于有效，如果因为抵销行为而造成债权人的损失，则应当承担损害赔偿责任。肯定无效说的学者则认为，管理人主张破产抵销权的行为会给债权人的利益带来损害，而没有履行债权人赋予的权利，因此管理人不应当主张破产抵销权。

4.对破产债权禁止抵销的范围规定狭窄。为防止当事人利用破产分配的债务进行抵销而在其中非法谋利，应规定破产债权禁止抵销的范围。而对于别除权人的债权在破产程序中是否允许进行抵销，有的学者认为，“抵销权只能由破产债权人行使，与破产人充抵债务的债权,须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权。”在破产程序中，如果债权人没有抵销权，那么只能获得部分清偿，而对于欠破产人的债务却必须全额支付。债权人的债权和债务存在着巨大差额，有失公平。因此，破产法上设立抵销权加以补救。我国原《企业破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”，但未规定禁止抵销的情况。而我国现行《企业破产法》第40条的三项规定仍然非常原则和狭窄。

三、对于我国破产抵销权制度局限性的补救

1.确定法定抵销权的行使情形。法定抵销指“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、质量相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”。法定抵销权是一种形成权，依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或消灭的权利。确定法定抵销权的行使情形：首先，双方当事人要互负债务、互享债权；其次，双方互负债务标的物的种类、质量相同；再次，自动债权已届清偿期；最后，双方的债务需可用于抵销。

2.规定企业破产抵销权的法定行使期间。针对我国《破产法》没有明确规定企业破产抵销权的行使期间这个问题，应该规定一个具体的时间段，要求相关人员在该法定时期之内自主决定是否主张抵销。对于该时间段的规定，则应该限定在破产最终分配确定之前,以免延误破产程序的进行。各国立法对于主张抵销的破产债权是否也应经过申报、确认的规定有别。我国台湾学者也主张，行使抵销权的债权无需申报债权。我国抵销权人也须申报债权。

3.明确管理人违法行使破产抵销权的效力。破产管理人主张抵销势必会造成破产财产的减少，而对其他的破产债权人不利，所以破产管理人应明确规定不能主张抵销。此外，管理人不适当主张抵销权的法律后果，在我国一般抵销权的行使受到合同法的规制，因为抵销条件不成立而主张的抵销违反合同法强制规定的，抵销行为无效，不产生债务抵销的效力，因此，给破产财产带来损害的管理人应当承担损害赔偿责任。为减少管理人个人因过失行使破产抵销权而导致的风险的出现，或不愿胜任管理人职位现象的发生，建议立法实行管理人职业保险制度。

四、增加破产债权禁止抵销的范围

为确保破产抵销权不为当事人所滥用而损害他人利益，许多国家的破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款。日本的司法判例认为,禁止范围还应包括“通过对他人的破产债权作出代位偿还所取得的债权。”我国应借鉴其他国家先进经验，在实体法意义上规定禁止抵销的情况：如破产人的保证人或连带债务人不得行使抵销权；债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务禁止抵销；因债务性质不得抵销者禁止抵销；海运费禁止抵销；破产债权人因犯罪行为或侵权行为而对破产人负担的债务禁止抵销；因允许股东将其破产债权与欠付的注册资本金禁止抵销。

五、结语

综上所述，笔者认为，虽然我国现行的《企业破产法》与原来的法律已有了长足的进步，但破产抵销权制度的局限性仍然存在，在实践中解决具体问题时，要区分情况、对症下药。破产抵销权制度问题的研究，不仅是一个理论问题，也是一个重要的现实问题。研究破产抵销权制度的法律问题，有利于解决破产法上关于抵销权的具体案件性质，有利于维护破产债权人利益。而且完善破产抵销权的立法，对人们正当权利的维护，完整破产法律链条的形成，都具有重要的理论和现实意义。

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