论刑事裁判文书说理的蝶变——以刑事案例指导制度的完善为中心*

●王彦博



论刑事裁判文书说理的蝶变
——以刑事案例指导制度的完善为中心*

●王彦博

【内容提要】 当前，刑事案例指导制度的实施效果未达预期，其积极作用未有效发挥，主要表现在法官对刑事指导案例的认知程度及参照刑事指导案例判决的比例都很低，但法官们对刑事案例指导制度的期许却很高。究其原因，既有刑事案例指导制度自身的原因，没有赋予刑事案例指导制度法律上的约束力，案例数量少，选定标准不精；也有法官自身、司法整体环境的原因。完善刑事案例指导制度，其必要前提是提升刑事指导案例的约束力，根本上是要强化裁判文书说理。

【关键词】刑事案例指导 裁判文书说理 案件请示 错案追究

一、检视现实之局——刑事案例指导制度实施现状

2015年5月，最高人民法院公布了《关于案例指导工作的规定》实施细则（以下简称《实施细则》），明确标准及推荐主体和程序，促进案例指导制度规范化。自2011年12月至今，最高人民法院发布10批共52件指导性案例，其中刑事指导案例9个。为全面了解刑事案例指导制度实施情况及刑事裁判文书说理情况，笔者对所在市法院系统，对曾经工作的山东中部某市法院系统及对山东西南某市法院系统进行实证调研。

问卷调查显示，92.1%的受访者认为刑事案例指导制度有助于实现“同案同判”。但就实施效果来看，该制度基本处于“有名无实”状态，其积极意义并未得到有效发挥。

（一）法官对刑事指导案例的认知程度—— “犹抱琵琶半遮面”

在回答“您是否了解刑事案例指导制度获刑事指导案例”时，有71.32%的法官选择了“工作繁忙，无暇关注”。在随后的访谈中，笔者进一步发现，那些选择“了解”的法官认为刑事指导案例就是《刑事审判参考》和《最高人民法院公报》中公布的案例，还有的法官因为面子问题（其从事刑事审判十几年，如果被他人发现其不了解刑事指导案例是不光彩的事情）也选择了“了解”。有的基层法院法官则直言不讳：“平时工作太忙，一年要办150余起案件，晚上加班写判决时常事，哪有时间看指导案例啊？”故而，刑事指导案例的功能未得到有效发挥也在情理之中。

（二）法官参照刑事指导案例判决的比例——“小荷才露尖尖角”

在回答“审理案件时，自己拟定的裁判结果与指导案例的结果不一致，您一般怎么处理？”时，只有12.3%的受访者选择了“依照指导性案例的裁判结果判决”，有32.1%的法官选择“在拟定的裁判结果与指导案例的裁判结果之间取值判决”，也就是说判决前考虑到指导案例因素的比例只占44.4%，还不到一半，这与选择“提交审委会讨论决定”（43.5%）的比例大致相当。说明刑事案件审理过程中法官参照指导案例的比例较低，在受访的近一半法官眼中，刑事指导案例制度“形同虚设”。

（三）法官对刑事案例指导制度的期许态度——“映日荷花别样红”

89.3%的受访者非常肯定地表示刑事案例指导制度能在相当程度上减少“同案不同判”现象。在假设所有法官均知悉刑事指导案例的前提下，对于疑难案件开庭后整理裁判思路时，52%的受访者最先考虑的依据是法律条文及司法解释，38%的受访者会先查询刑事指导案例，其他受访者则会查询本院或其他法院类似已判案例。虽然只有三分之一强的受访者将刑事指导案例放在裁判思维的最前沿，但对于成文法系的中国来讲，这已经是刑事指导案例制度的显著成果了。况且有高达91.3%的受访者主张要加大刑事指导案例编撰力度，增加公布的数量，更要赋予刑事指导案例的强制性约束力。

二、反思原因之维——刑事案例指导制度功能受限的因素

（一）刑事案例指导制度自身之“缺”——“人人尽说江南好，游人只合江南老”

1.定位——“先天不足”。刑事案例指导制度，其命名天生界定了其作用更多的是“指导”。实践中，法官仍然愿意选择比较保守的法律条文、司法解释，遵循着案件请示等制度。很显然，没有赋予法律上约束力的刑事案例指导制度必然与我们所期待的效果有些差距。正是这种定位不足，让法官在刑事裁判文书说理上的动力大大折扣。很多法官不关心此项制度，在运用过程中更不会运用此项制度，因此也不会在刑事裁判文书说理上下功夫。

2.公布——“后天缺陷”。一是数量少。在最高人民法院已经公布的52件指导案例中，刑事指导案例只占17.3%。刑法条文四百多条，还有九个修正案，加上刑法司法解释超过上千条。去年全国法院一审刑事案件102.3万件①见2015年3月《最高人民法院工作报告》。，9个刑事指导案例在这些庞大的数字面前可谓是“沧海一粟”。二是选定标准不精。已经公布的刑事指导案例大部分是在重申司法解释，小部分要么单纯回应社会关切，要么是被害人的诉求对裁判结果有重大影响。以这样的标准挑选出来的刑事指导案例，其实际效果很难达到预期。

（二）刑事案例指导制度的执行者法官之“缺”——“载不动，许多愁”

1.内因之“欠”：刑事裁判文书中的说理让人“众里寻他千百度”

笔者选取了所在法院2014年度和2015年上半年100份刑事判决书进行分析得出，80%以上的判决书对证据和理由部分缺乏充分的论证，有的对证据分析和犯罪事实的认定“千孔一面”，对量刑部分的说理更是简略。对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，通常用“无相关证据证实，不予采纳”等寥寥数词打发了结。

从实证调研看，85%的受访法官承认自己撰写的裁判文书说理不足，也认为不可能成为刑事指导案例的“候选对象”。有的法官不愿意说理，主观上缺乏说理的自觉性，认为怎么判是法官说了算，当事人只有听候判决的份；有的认为当事人更关注的是结果，说不说理并不重要。有的不会说理，法律知识储备不足，只能对照文书样式 “照葫芦画瓢”。有的在案例请示制度和错案追究制度的无形压力下而不敢说理，认为“言多必失”，害怕说理不严会“丢丑”，更害怕因为说理不当而担责。特别是在案多人少和裁判文书公开上网的情况下，受访的大部分法官存在“多一事不如少一事”的心态。社会公众尤其当事人阅读说理不足的刑事裁判文书，只能根据“残缺”的文字理解法官的意思，所理解得很可能就是“残缺”的意思，当然也就不能完全明白法官的心证过程，这样的裁判文书也不可能成为刑事指导案例的来源。

2.外因之“困”：整体司法环境让法官对刑事指导案例的适用“问君能有几多愁”

（1）法官工作繁忙且压力大。就实证调研情况看，案多人少的局面在受访法院普遍存在，办案压力大几乎是每个刑事法官的常态。受访基层法院的法官年均办案均在120件左右，最多的高达200件；中级法院的法官年均办案也在80件左右，且很多是疑难复杂案件，有的案件被告人多达20余人。由于刑事案件涉及到被告人的人身自由，社会关注度都较高，因此办案必须精细。上述如此情形导致很多法官无暇学习指导性案例，更谈不上参照指导性案例判决案件。

（2）案件请示制度。由于历史的原因，该制度已经作为我国法院审判工作的司法惯例而存在。从某种意义上说，案件请示制度的存在在无形中架空了刑事案例指导制度，也影响了法官提高刑事裁判文书说理水平的激情。

（3）错案追究制度。刑事案件的审判由于是在现有证据的基础上对以往发生案情的回顾、判断和认定，并依此作出裁判，因此做到百分之百的正确是强人所难的。早在上世纪90年代初期，我国就有部分地方的法院为减少和防止出现错案，率先在法院内部实行了错案追究制。几乎100%的受访法官都顾虑因错案而受到追责。在目前我国法院奖惩机制不甚完备的情况下，审判思路跟着本院审判委员会或上级法院法官的“脚印”走就成了下级法院法官不得不选择的路径。这样法官的责任就会得到减轻，即使出现错判，也会被“这是集体研究决定的”或“这是上级法院的意思”等理由所保护，而自此法官心中已无刑事案例指导制度的印记。

三、探索应对之道——加强刑事裁判文书说理是关键

我们到市场上买白菜，都会在菜头上摁压一下，目的就是看这棵白菜有无白菜心，有白菜心的大家才会买，没白菜心的则无人问津。同样的道理，如果刑事裁判文书说理这个“白菜心”不丰硕，也就不能成为刑事指导案例这盘老醋白菜的“素材”，刑事案例指导制度也就成了“无源之水”。故此，必须加强刑事裁判文书说理，实现从“白菜心”到“佳肴”的蝶变。

（一）“蝶变”之必要前提——让刑事指导案例的约束力“更上一层楼”

“打铁还须自身硬”。刑事指导案例的约束力是法官主动加强刑事裁判文书说理的根本动力。学界一般认为，刑事指导案例只具有事实上的约束力而不具有法律上的约束力。②陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。从笔者实证调研的情况看，这种事实上的约束力确实仅仅是“仅供参考”，是一种微弱的约束力。受访的大多数法官主张要赋予刑事指导案例以强制性约束力。某高级人民法院负责人也认为，如果案例指导可以比照而不是参照执行，意义就更大一些。③参见唐仲江：《案例指导制度有助于确保司法制度统一》，载《法制日报》2011年1月5日。这样，广大法官才会用全身心的精力去加强刑事裁判文书的说理，因为法官们会这样想：“有一天我所写的刑事判决书会被编撰成刑事指导案例，会成为全国法官参照适用的对象，成为其他法官学习判决书说理论证的典范，这是何等尊荣的一件事情。”正如苏力教授所言：“即使是一个上诉审的法官，他撰写的判决意见可以一锤定音，但如果此后这个判决意见的命运也就仅仅是束之高阁，在档案柜里睡大觉，那么他又有多少动力来精心撰写一个出色的司法判决呢？④苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第203页。就目前情况而言，刑事案例指导制度不可能取得同司法解释完全相同的法律地位，这一过程还需要很长一段路要走。

（二）“蝶变”之根本路径——让刑事裁判文书说理“九万里风鹏正举”

判决书是法院向社会展示司法工作形象的根本载体，是赢取民众信赖与尊重的“脸面”。对于其社会功能，苏力教授言之：“要为纠纷之解决提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来的类似案件处理提供一种导引。”⑤苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期。

1.加强刑事裁判文书说理的必要性

（1）刑事案例指导制度自身的发展要求。刑事指导案例发挥作用的是裁判要点，是最高人民法院从原判决书中提炼而成的主要法律问题以及对这些问题的法律定性和规则适用解释，是指导性案例的核心内容。⑥王晨光：《制度构建与技术创新——我国案例指导制度面临的挑战》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。目前的大部分刑事判决书，对说理部分的阐述过于简单。许多判决既没有将案件的演绎过程及法官的心证过程清晰地呈现在当事人及社会公众面前，也没有消除被告人对定性可能错误的疑虑。⑦周光权：《刑事指导案例制度的发展方向》，载《思想》2014年总第3期。这样的判决书要提炼裁判要点绝非易事，也就不容易成为指导案例的来源。而这一问题的解决，必须加强裁判文书说理。只有判决书说理充分，才能从中挑选出具有价值的裁判要点，进而成为指导案例的候选对象。

（2）消解案件请示制度的弊端。案件请示制度的负面效应学者早有论述。⑧详见肖伟：《我国法院案件请示制度改革之反思与重构——以案件请示诉讼化改造为视角》，载《南华大学学报（社会科学版）》2011年第4期。刑事案例指导制度能够消除审级制度对司法统一带来的弊端，避免在统一的司法权域内出现“同案异判”的问题。充分、完备的法理分析和论证，不仅使刑事裁判文书更有说服力，而且使上级法院的改判权力“无从下手”，最终案件请示制度的不利影响将逐渐消解。如果一审法官所作的刑事裁判文书说理天衣无缝，则二审法官也就挑不出说理瑕疵，甚至“感同身受”、“认识归一”，自然案件请示制度也就没有多大意义了。

（3）法官应对错案追究的“有力武器”。只有加强刑事裁判说理，让社会公众了解事实认定、法律适用和裁判结果之间的联系，明白为什么这么判，辩护理由为什么得不到支持，司法公正才能让群众看得见、感受得到。在刑事裁判文书说理充分的情况下，法官的裁判依据可以毫无顾忌、正大光明地拿到台面上接受公众和上级法院评判，无形中给法官架设了“保护伞”，是法官面对“裁判不公”指责时最有力的自卫武器。

2.刑事裁判文书如何说理

（1）基本原则

①针对性。刑事裁判文书说理必须针对公诉机关的公诉意见和被告人的辩解理由进行，做到论证时犯罪事实与证据的对应、量刑时情节与理由的对应。尤其是针对公诉方或当事人未被采纳的意见进行充分说理，必须明确该意见未被接受的理由。山东省高级人民法院在薄熙来案二审裁定书⑨详见山东省高级人民法院（2013）鲁刑二终字第110号刑事裁定书。中，用7300余字，近一半的篇幅，针对薄熙来提出的11条上诉意见、辩护律师提出的4条辩护意见，逐一进行分析、论证、判断，受到了国内外舆论的广泛好评和学界的高度评价。

②逻辑性。刑事裁判文书说理要遵循逻辑顺序，事实、证据、理由和结论之间要具有内在的逻辑层次。法官必须通过展示逻辑推理来证明裁判结论的正当性，绝不能主观臆断。在“呼格案”中，内蒙古自治区高级人民法院再审判决书的判决理由中的重要一条是“呼格吉勒图供述的犯罪手段与尸体检验报告不符”，并随后辨析了如何不符。而在呼和浩特市中级人民法院一审判决中，法官主观认定了呼格吉勒图的作案过程后，就是简单的证据罗列，事实与理由之间、证据与理由之间没有逻辑层次。

③充分性。一是要注重说理的广度。说理要全面，对证据分析要说理，对法律适用也要说理；不仅要重视定罪说理，还要重视量刑说理。我国刑罚都有量刑幅度，在这个幅度之内，为什么选择这种而不是另外一种，为什么判10年而不是判7年，这些问题会受到当事人和社会公众的极为关注。例如，盗窃犯是数额犯，就要充分考虑盗窃数额、次数、原因、对象、追赃以及是否累犯等因素，综合分析，得出结论。二是要注重说理的深度。对于裁判结论的论述，尤其是大前提和小前提之间的关联性，应当说明白、说透彻，不能仅满足于表面、“差不多”。比如公诉机关指控被告人构成抢劫罪，辩护人构成抢夺罪，那就需要分析被告人实施犯罪时的行为是否转化，而不能泛泛地说被告人的行为符合哪种犯罪的构成要件。

（2）说理内容

第一，定性论证。根据已查明的事实和证据，从犯罪构成理论的四要件对被告人的行为进行论证。有罪定性时，重点围绕被告人的行为符合四要件，指出行为的社会危害性；无罪定性时，必须严格按照刑事诉讼法的规定明确表述被告人不构成犯罪的理由。在此过程中，要重点论证排除非法证据。一些冤假错案之所以发生，主要是没有遵循法定程序，对非法证据没有理直气壮地予以排除。当然，对非法证据的排除，必须严格依照法定条件。以薄熙来案二审为例，薄熙来及其辩护人提出，其供认犯罪的自书材料和亲笔供词系在办案人员的压力下形成，应作为非法证据予以排除。二审判决对此作了如下表述，“在案证据表明，上诉人薄熙来本人也承认本案不存在上述刑讯逼供等非法取证的情形，薄熙来供认犯罪的自书材料和亲笔供词，均是其自主作出的，不符合非法证据排除的条件。同时，薄熙来供认犯罪的自书材料和亲笔供词的内容与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证、物证能够相互印证，足以确认其书写内容的真实性。”故未采纳辩护意见。

第二，量刑论证。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》对常见犯罪做了许多技术性的规定，为量刑说理提供了一定的参考。⑩颜研生：《论刑事裁判文书说理与司法公信力》，载《广西政法管理干部学院学报》2013年第2期。量刑理由应当包括：①已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；②是否采纳公诉人、被告人和辩护人发表的量刑建议、意见的理由；③人民法院量刑的理由和法律依据。⑪⑪王喆：《刑事裁判文书的量刑说理探讨》，载《法制与经济》2013年第8期。尤其要注意的是，既要充分论证适用主刑的理由，也要说明为何适用附加刑的理由。例如，为何判处罚金5000元而不是3000元。此外，一定要充分论证被告人量刑的“区别化”。如同案中，甲为何判三年，乙为何判五年；不同案但同类案中，甲为何判一缓一，乙为何判二缓三。

第三，总结性意见。作为裁判文书说理的精华所在，该部分不仅要对全案的裁判提出总结性意见，而且要对控辩双方的不同意见采纳进行充分说明。尤其是针对作为相对弱势群体一方的被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，要逐一分析哪些意见可以采纳，哪些意见不能采纳。

总之，刑事案件的性质决定了其裁判文书制作必须严谨求实。法官必须在各方意见的基础上去粗取精、去莠存良，不偏不倚，以强有力的证据来锁定事实，以鲜活的事实来适应法理，真正做到一证一质一辩一认，让“所以然”的阳光照进判决书中的每一个环节，让“白菜心”的每个细胞都充盈起来。如此，“白菜心”就会肥硕，也就会蝶变为“佳肴”。

责任编校：刘旭阳

*本文获全国法院系统第二十七届学术讨论会三等奖，有删节。

作者单位：（烟台市莱山区人民法院）