对我国违约责任归责原则的反思——以“第三人的原因致违约”为视角

王锦昌

华东政法大学，上海　200063



对我国违约责任归责原则的反思
——以“第三人的原因致违约”为视角

王锦昌

华东政法大学，上海200063

摘要：通说认为我国的违约责任采严格责任原则，不可抗力是其免责事由之一，意外事件是否可免责则存在疑问。严格从违约人主管状态来看，在同为不可归责于违约一方的事由导致违约结果发生的情形作出结果上的区分，这种区分并不一定合理。

关键词：违约责任；规则原则；不可抗力；意外事件

一、问题的提出

(一)案例

甲出卖某名马给乙，约定于三日后交付。假设甲同往常一样，悉心照料该马，交付前一夜，甲在熟睡之际，邻居七岁小孩丙玩火致其房屋着火，火势太大，波及院中马棚。后甲人虽被救，但马被烧死。问该案如何处理？本案中甲可以基于侵权行为向丙之监护人请求损害赔偿故无疑问，但是乙对甲有何种请求权，不无探讨余地。下面甲乙二人分别依《合同法》规定提出自己的主张或抗辩。

(二)问题归纳

该案件是典型的与债务人无结合关系的第三人致违约的情形，甲乙两造争议的焦点有两个：第一，第三人的原因能否构成不可抗力进而适用不可抗力的效果予以免责。第二，第三人原因致标的物毁损灭失能否适用双务合同风险负担理论予以解决。这两个争议的本质都涉及到我国《合同法》上违约责任究竟采何种归责原则。

二、以不可抗力视角看“第三人的原因”致违约

(一)概说

我国《合同法》第121条确立了合同的相对性原则，但其所称的“第三人的原因”究竟所指为何？颇有争议，争议焦点是对“第三人”范围的界定。学理上，有学者自比较法角度出发，认为“第三人”范围过于宽泛，主张对“第三人”作出限缩解释，也有学者认为并非必须对“第三人”做限制，更有学者认为第121条的存在造成法律体系内的矛盾而必须废除，但是这些观点在司法实践当中都没有得到完全的贯彻。根据传统合同法理论，合同是当事人双方意思合致的结果，合同一旦成立，当事人必须本着诚信原则履行合同义务，若因可归责于当事人的事由致未依约履行义务时，当然要承担违约的不利后果；但在不可归责于当事人的事由致合同履行不能时，该如何处理，则与合同责任所追求的目的密切相关。[1]在不能归责于债务人的情况下第三人介入到合同关系当中，因其介入致使合同履行不能，债务人应否对债权人承担违约责任？根据考察，“第三人原因”属于“意外事件”的范畴(对此笔者持保留态度)，意外事件的定位有两种：一是属于不可抗力；二是独立于不可抗力。

(二)属于不可抗力

在采结果责任的古代是没有讨论不可抗力的必要的，在过错责任原则确定以后，才有不可抗力存在的可能。不可抗力规则产生的目的在于对债务人民事义务的缓和，确保人的行动自由，促进人们活动的积极性。

(三)独立于不可抗力

从内涵上看，有学者倾向于对所出现事件从客观上的不可预见而不可避免为视角(客观说)；有学者倾向于对所出现事件从主观上的尽管尽最大的注意义务仍难以避免为视角(主观说)；也有学者采折衷观点(折衷说)。现今对不可抗力的认定其实融合了客观说与主观说，即采用折衷观点。

从外延上看，不可抗力的范围也有相当的缩小，首先，原来属于不可抗力的客观现象，如旱涝灾害、风霜雨雪，现在因为可以预见到而不被认为是不可抗力；其次，意外事件被独立出来。国外立法中，既有不可抗力概念，又有意外事件的概念，如1804年《法国民法典》第1147条和1148条对两者都有体现，在债务不履行是由于不可归责于债务人的“外来原因”(法cause etrangere)时，除非债务人负有担保责任，否则债务人对之不承担责任。并且其将不可抗力(法force)与意外事件(法cas fortuit)相并列，同为“外来原因”，构成合同责任的免责事由。[2]其中意外事件主要是指第三人原因造成的合同不履行。《德国民法典》借助给付障碍体系来缓和债务人责任，学说上一般称德国民法上的“不可归责于债务人的事由”为事变(德Zufall)，事变又可分为通常事变(德gewohnlicher Zufall)与不可抗力(德hohere Gewalt)。[3]我国台湾地区“民法”的规定与德国相似。

(四)总结

学界对不可预见且不可避免的自然灾害构成不可抗力可以免责没有疑问[4]，而对意外事件是否能够免责以及在多大程度上免责存在争议。同样是不可归责于债务人的客观事实，为何产生这样大的差别？一般认为两者的注意义务程度上是不同的、不可抗力即便可以预见，但仍难以避免和克服，而意外事件一旦可以预见则是可以避免或者克服的。问题在于，若以注意程度划分不可抗力和意外事件，则表明不可抗力不仅应包含自然事件，还应当包含一些尽最大注意义务仍难以预见和避免的人为事件。

解决这个矛盾的方式有两种：第一，严格执行以注意义务的分类标准，承认不可抗力既包含自然事件，又包含人为事件，而意外事件同样既包含自然事件，也包含人为事件；第二，重新认识不可抗力和意外事件，将二者看成是并列的关系，再在其内部划分可免责的部分和不可免责的部分。

三、以风险负担视角看“第三人的原因”致违约

(一)概述

风险，又有称为危险或价金危险，是指因不可归责于债务人和债权人的事由，标的物损毁或灭失之事实。[5]如何在双方分担该风险，根据对这个问题的回答的不同，产生了三种立法主义：债权人主义，即由债权人承担该风险，故其有义务依约给付价金；所有人主义，即由对该标的物有所有权的一方承担该风险；债务人主义，即由债务人承担该风险，且不得请求对方给付价金。[6]现今各国立法原则上采债务人主义居多，如德国、奥地利、日本、我国台湾地区。

(二)我国《合同法》中双务合同的风险分担

根据我国《合同法》第142条对买卖合同标的物风险做的一般规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里的“由出卖人承担”和“由买受人承担”具体包含哪些内容，并未明确。

(三)总结

在风险负担债务人主义模式下，标的物发生了不可归责于双方的事由损毁灭失时，债务人免其给付义务，对方也不负支付价金义务。这实际上使双方当事人回复到缔约前的状态。这里的“不可归责于双方当事人的事由”所包含的内容有哪些？除了狭义上的不可抗力，是否还包含意外事故，学者有不同看法。[7]笔者赞同后者，因为对意外事故，当事人，尤其是债务人本来没有义务预见，也无“可归责”之说，并且在风险的概念中，看不出将意外事件排除在外的地方。

在第三人原因介入到合同关系中，致使债务人给付不能，符合了风险负担的要件，则产生相应的法律后果。如本文开头的案例，标的物马被烧死，且该事由的发生根本不能归责于债务人甲，依据风险负担规则，甲免其给付该马的义务，但是其应当将已收到的乙支付的价款返还给乙。在承认代偿请求权的情况下，乙还可以请求甲让与其对侵害人丙的监护人的损害赔偿请求权，但也应支付相应对价。这种处理结果同我国《合同法》第121条的规定是相矛盾的。

四、从“第三人的原因”致违约看我国《合同法》违约责任的归责原则

通过以上两点的论述可以看出，我国《合同法》关于第三人原因致违约的规定与法律体系呈现出矛盾性，这种矛盾性表面上是未像德国或法国那样，对第121条中“第三人”范围作出限制。但其深层次原因却是对违约责任的归责原则认识的偏差。

(一)过错的含义

我们对“过错”一词理解的分歧表现在主观说和客观说的争论上，主观说主张过错指心理状态；客观说主张过错指外在表现即行为。我们赞成主观说，因为仅从外在行为来确定过错与否无疑会陷入循环定义的尴尬，并且有客观归责之嫌疑。过错作为法律否定行为的最终根据，是一种可归责的状态，或说是导致侵害权利的心理状况。

(二)第三人原因在违约事由中的地位

正如上面我们首先对过错的界定，在从外在上表现为违约的情况下，讨论合同债务人是否承担违约责任，就应当对违约之事由做体系化思考。其实，发生违约事由的原因无外乎有以下几种：不可抗力，债权人原因，债务人原因，第三人原因。[8]各国的法律几乎都对因不可抗力、债权人原因致违约的情况下，债务人不承担违约责任作了规定，原因是债务人不存在任何可归责事由，债务人仅仅能够控制自己的行为，能够支配自己的身体和财物，但是绝对不能支配控制他人之行为或财物。在因债务人原因致违约时，无疑要承担违约责任。问题是在第三人原因致违约时，出现了解释的困境。

(三)解决方案

解决问题的途径有两个：第一，将合同法中的违约责任确定为过错责任，在证明责任上是过错推定。确立《合同法》上违约责任的过错责任(过错推定)原则后，则对第121条的适用就不存在问题了：“当事人一方因第三人的原因造成违约的”中的“违约”不应当只是客观的不履行合同状态，而是包含了客观不履行合同和主观的可归责的实质违约概念。这样，因不可归责于债务人的第三人致合同不能履行的，债务人本身不构成违约，所以就不适用121条，而是视第三人原因的具体情形适用(构成不可抗力)或者准用(意外事件)117条的规定，全部或部分免除债务人的责任。

第二，区分责任性违约债务和非责任性违约债务。[9]简而言之，应当对因债务人原因致违约和因第三人致违约的情况分别看待之，二者绝非等量齐观。即便二者财产价值相同，但是反映的法律对其的评价是完全不同的。

[参考文献]

[1]据学者考察，合同责任的目的是为了“补偿”当事人因过错不履行合同所造成的损失；或是为了使债权人获得其应受给付的“等值履行”，对于合同责任的构成有很大的影响.参见尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，2009：337-338.

[2]尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，2009：368.

[3]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：367.

[4]王利明.违约责任论(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，1996：319；邱聪智.新订民法债编通则(下)[M].北京：中国人民大学出版社，2004：263.

[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：594.

[6]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：595；[日]我妻荣.民法讲义V1——债权各论上卷[M].徐慧译.北京：中国法制出版社，2008：94-95.

[7]史尚宽认为意外事件也是可归责于债务人的事由.邱聪智认为事变(第三人因素)属于不可归责于债务人的事由.

[8]李锡鹤.民法原理论稿[M].北京：法律出版社，2009：685.

[9]李锡鹤.民法原理论稿[M].北京：法律出版社，2009：685.

作者简介：王锦昌(1988)，男，安徽人，华东政法大学，硕士，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)13-0089-02