浅析房产征收中抵押权人的权利保护问题

孙文超

中国建设银行山东省分行营业部，山东 济南 250000



浅析房产征收中抵押权人的权利保护问题

孙文超

中国建设银行山东省分行营业部，山东 济南 250000

本文在分析房屋征收的效力基础上，阐述了房屋征收中抵押权人可以主张的权利、各方当事人的主要义务，抵押权存在的法律风险，以及房屋征收时对抵押权的风险防范和权利救济建议。

房屋征收；补偿；抵押权；优先受偿权

在行政征收过程中，设有抵押权的房屋被征收，抵押权人的担保物权如何保障，权利如何行使，法律、法规并未做出细致明确规定，理论界和实务界在抵押权保护上存在诸多争议，基于实现对抵押权人权益的最大限度维护之考虑，本文在分析征收有关法律问题基础上，进一步提出了维护抵押权的风险防范相关建议和权利救济的若干措施。

一、房屋征收的效力分析

(一)征收房屋所有权发生转移

房屋征收行为属于公法行为，即行政机关单方做出的具有强制性的行政行为，是行政机关为公共利益的需要以行政命令的形式取得国有土地上房屋所有权的行为，其直接导致房屋产权的转移，由单位或个人所有转移为国家所有。抵押权在通常情况下对抵押物所有权的转移具有限制性，抵押人处分抵押物须取得抵押权人的同意，《物权法》第191条第2款规定“抵押期限，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”但抵押权对所有权的限制不能对抗国家公法行为，房屋征收导致所有权转移，不是基于当事人的协商以及房屋所有人的处分行为，而是基于法律的直接规定。

《物权法》第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”依据该条规定，房屋所有权的变动在人民政府的征收决定生效时即可发生法律效力。而且在房屋所有权转移至国家的同时，该房屋所属的土地使用权亦被同时收回，《物权法》第13条规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”房屋征收的效力即实现房屋所有权的转移和土地使用权的收回，近而为实现拆除地上房屋，腾出土地为实现政府规划的项目奠定物权法律基础。

(二)征收房屋上抵押权并未消灭

征收公告虽然导致被征收房屋所有权发生转移，且对抵押权人而言，抵押物已经灭失。但，房屋上的抵押权并未消灭，抵押房屋上抵押权不符合消灭的法定条件。《物权法》第177条规定了担保物权消灭的四种情形：一是主债权消灭；二是担保物权实现；三是债权人放弃担保物权；四是法律规定担保物权消灭的其他情形。目前，法律并未规定抵押权消灭的其他情形，在抵押房屋被征收时，在抵押权人未放弃抵押权、抵押人或借款人未提前清偿的情形下，抵押房屋上的抵押权并未消灭。

(三)被征收人获得补偿请求权

获得征收补偿是被征收人的法定权利，《中华人民共和国宪法》第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。被征收房屋价值的补偿形式有两种：一是货币，二是房屋。房屋价值在补偿前需要有相应资质的评估机构进行评估，在确定房屋价值的基础上，被征收人有权自行选择何种补偿形式。

二、房屋征收中抵押权人的权利分析

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。[1]从抵押的定义可以看出，抵押权在本质上是以抵押物为载体的价值权，价值是抵押权存在的基础，抵押物是价值的载体，如抵押物的形态、性质发生变化并不影响自身的价值，则抵押权人的利益不受影响。[2]抵押权属于担保物权，抵押权的效力及于其代位物，如果抵押物毁损、灭失，其价值如转为为其他形态或直接表现为货币，则该其他形态的价值载体或货币就是抵押物的代位物，抵押权人可以就该代位物行使抵押权。

(一)抵押权人对货币补偿金享有优先受偿权

货币补偿金是被征收房屋价值的直接表现形式，属于抵押物的代位物。基于担保物权的代位性，抵押权人有权就房屋抵押人因房屋征收而获得的货币补偿金优先受偿。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条规定：“在抵押物灭失、损毁或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。”《物权法》第174条也规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。

(二)抵押权人对产权调换房享有抵押权

学术界、实务界对产权调换房屋抵押权人是否享有优先受偿权，目前争议较大，观点不一，也不乏不被支持的判决案例，其观点主要是置换房是独立的不动产，对不动产主张抵押权需以抵押登记为生效要件，未签订抵押合同、未办理抵押登记，不动产上不存在担保负担。笔者认为，上述观点理论依据为抵押权首次发生依据，但抵押权人对抵押人基于抵押房屋被征收而补偿的产权调换房主张抵押权是依据担保物权的代位性理论，抵押权生效理论和担保物权代位性理论不相矛盾，前者为后者的基础，后者为前者的保障。由于征收补偿时，首先确定的是房屋价值，该价值由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定，然后再根据确定的价值对被征收补偿相应货币或相应面积的房产，所以产权调换房为被征收房屋价值的新的载体，依据担保物权的价值权及代位权理论，对征收人因征收抵押房产而补偿给被征收人的产权调换房，抵押权人享有抵押权，对产权调换房折价、变卖、拍卖而获得的价款享有优先受偿权。部分法院判决也认定抵押权人对产权调换房享有抵押权，如贵州省余庆县人民法院(2014)余法民初字第476号民事判决书、山东省青岛市市北区人民法院(2013)北民初字第2363号民事判决书、黑龙江省青冈县人民法院(2014)青法商初字第93号民事判决书、淮安市淮阴区人民法院(2015)淮商初字第01264号民事判决书等。

三、房屋征收中相关主体的主要义务

从公布的法院判决书内容来看，法院多是依据当事人的法定义务来裁决各自应承担的法律责任。在设立抵押房产被征收，抵押权人请求实现担保物权或请求相关主体承担赔偿责任的诉讼中，涉及的当事人主要有抵押权人、抵押人(被征收人)和征收人。

(一)抵押权人的义务

抵押权人对抵押物有贷前调查，贷后管理的审慎注意义务。一是贷前要认真核查抵押物的真实状况，特别是在最高额抵押合同业务中，在担保期限内，存在持续放款的，在后续放款时，抵押物容易产生灭失的情形。二是贷后要对抵押物定期进行监管检查，及时掌握抵押物和借款人的真实状况，积极关注征收信息，定期查询征收管理部门发布的征收公告，防止因怠于催收或情况不明导致抵押物被征收的情况发生。三是及时行使抵押权的义务。在征收人或抵押人已通知抵押权人抵押房屋被征收后，应及时采取相应的措施，表明自己的权利和意向，必要时及时行使担保权利。

(二)抵押人(被征收人)的义务

一是抵押人负有告知抵押权人的义务。《城市房地产抵押管理办法》第三十八条“因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人。”二是抵押人负有认真履行与征收人签订的征收补偿安置协议的义务，按时搬迁、腾空房屋。征收安置补偿协议是征收人和被征人在平等、自愿的基础上，为搬迁补偿之目的经充分协商达成意思表示一致的结果，符合《合同法》关于合同的界定，受《合同法》的规范，如存在争议作为民事案件处理。[3]三是抵押人负有保障抵押权实现的义务。抵押人应将基于抵押物被征收而获得的补偿向抵押权人提前清偿所担保的债权或向第三人提存。

(三)征收人(征收管理部门)的义务

一是征收人负有核实被征收房屋权属的义务。在审判实践中，多数法官认为基于抵押权的公示效力，征收人负有必要的注意义务，在对房屋实施征收前应对房屋的产权状况(包括是否设有抵押)进行查明核实，并以一定的形式通知物权人(包括担保物权人)，否则应承担相应的过错责任。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条，“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”二是征收人负有避免侵害抵押权人抵押权的义务。抵押权属于物权，具有支配性和排他性，有权直接支配抵押物的价值，任何人非经抵押权人同意，不得妨碍其行使该权利。征收人在处分被征收房产交换价值(包括交换价值的载体)时，其处理方式应取得抵押权人的同意，负责应承担相应的侵权责任。三是征收人负有按时提供约定补偿标的的义务，征收人应认真履行与被征收人签订的征收补偿安置协议，其中重要内容即是按时保质的提供补偿标的，否则应承担相应的违约责任。

四、征收时抵押权存在的法律风险

由于法律没有明确规定抵押权人对产权调换房享有抵押权，在诉讼或仲裁中，存在抵押权不被法院、仲裁机构支持的风险，该风险随着理论观点的逐步统一、法律法规的不断完善而逐步减少。但现实中抵押房产被征收时存在更多的法律风险是抵押权的灭失。在实际征收补偿过程中，有时征收人在未通知抵押权人或抵押权人不知情的情况下，直接与被征收人签订征收补偿安置协议，并依据补偿安置协议将货币补偿金直接支付给被征收人，或将产权调换房直接交付并过户给被征收人。取得补偿后，被征收人将获得的货币补偿金购物消费或偿还其他债务、出借、投资，将补偿安置房转让给他人并已完成交付，使通过补偿获得财产与个人其他资产混同，失去担保财产的特定性，致使抵押权的物上代位权无法行使，抵押权人享有的抵押权由于抵押物代位物的灭失而归于消灭，包括事实上消灭和法律上的消灭。故房屋征收时，抵押权人应事先做好风险防范和及时采取权利救济措施。

五、房屋征收时对抵押权的风险防范

(一)向征收管理部门及时提出权利请求

《城市房地产抵押管理办法》第51条规定，抵押房地产被拆迁的，抵押权人应向房屋拆迁主管部门申请保留追偿债务权利，取得该部门批准要求拆迁人暂缓发放补偿款、暂缓办理产权证照。为此，抵押权人应自获悉征收人发布征收公告后，及时就抵押物的拆除、补偿分配等相关问题向征收人书面提出权利请求，表明自己对被征收房屋享有抵押权，对补偿物(包括货币补偿和产权调换补偿)享有优先受偿权，进而要求征收人暂缓发放补偿款，暂缓交付产权调换房和产权过户手续。

(二)完善借款合同和抵押合同条款

在合同条款明确约定抵押房屋如被征收的后续事项，通过合理设立合同内容防范抵押权悬空的风险。在借款合同中约定借款人相关义务：借款人获悉抵押物被征收之日始一定期限内书面通知债权人；在抵押人与征收人签署补偿安置协议前，借款人未按债权人要求落实新的担保的或抵押人未履行抵押合同义务的，借款人应提前清偿借款合同项下的债务。在抵押合同中约定抵押人相关义务：抵押人在获悉抵押物被征收之日始一定期限内通知抵押权人和借款人；在抵押人与征收人签署补偿安置协议前或签署时，抵押人应向征收补偿主体就补偿款提出书面受托支付请求，请求征收补偿主体将担保范围内补偿款直接支付给抵押权人指定账户以提前清偿债务或支付至双方提前签订的质押合同中约定账户；抵押人接受产权调换房前，抵押人应与抵押权人就产权调换房签署新的抵押合同并办理抵押登记手续。

(三)征收人、抵押人、抵押权人签署三方协议

在抵押人与征收人签署征收补偿安置协议前，抵押权人以借款合同、抵押合同为依据，主动与征收人、抵押人联系沟通，协商签署三方协议，明确补偿款、产权调换房交付、担保、提前清偿、办理产权手续等有关问题后，积极配合被征收人迁离被征收房屋、移交房产权利证书、涤除房产物权负担，促进征收项目进展。

(四)第三方统一提供连带保证

在借款人或抵押人取得补偿前，有时无力提前偿还借款，也难以提供有效担保，债权人、借款人、抵押人难以达成一致意见。为加快项目进展，避免各方产生法律纠纷，征收人或项目承建人可联系有担保能力的第三方统一为设有抵押的被征收房屋所担保的债务提供阶段性担保，担保期间为担保协议签署之日至债务清偿完毕、为补偿款办妥质押手续或为产权调换房办妥抵押手续。

六、房屋征收时抵押权人的权利救济

在借款人、担保人违约时，抵押权人应及时行使合同权利和担保权利，防止债权落空和抵押权消灭。

(一)向借款人主张违约责任

出现抵押房屋被征收情形时，债权人应根据借款合同约定，及时主张合同权利，要求借款人严格履行合同义务，提前清偿债务或提供新的担保。在抵押人和借款人同一人的情况下，抵押人在签署征收补偿安置协议后，获得货币或取得置换房前，对征收人享有债权请求权，有请求征收人按照协议约定交付补偿标的权利，征收人有按协议约定期限交付补偿标的的义务。在借款人拒不履行的情况下，债权人可以提起财产保全措施，查封或冻结抵押人对征收人享有的财产；如征收人交付补偿标的期限已过，债权人可提起债权代位权诉讼。

(二)向征收人主张侵权责任

抵押权属于物权、对世权，依法登记的抵押权受法律保护，任何人都有义务维护抵押权人对抵押物价值支配的权利和优先受偿的权利，如违反了上述义务，应承担相应的侵权责任。征收人有义务调查被征收房屋的产权状况，在签署补偿协议、交付补偿物前应通知担保物权人。在征收人应当知道或已经知道被征收房屋上存在抵押权，而仍然将补偿金或产前调换房直接支付或交付给被征收人，导致抵押权人无法实现抵押权的，征收人应当承担侵权责任。

(三)向抵押人主张抵押权

依据抵押合同约定，在出现抵押权行使情形或条件时，抵押权人应及时向法院提起诉讼，请求行使对征收补偿(包括补偿金或产权调换房屋)的抵押权，请求法院判决抵押权人对补偿金以及对产权调换房屋的折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，法院对抵押权一经确认，抵押权人便对征收补偿获得了申请强制执行法律依据。

(四)及时采取保全措施

借款合同未到期，也未发生违反借款合同、担保合同的情形下，为确保债权的实现，抵押权人可以申请人民法院对补偿款或产权调换房采取财产保全措施。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条规定，“在抵押物灭失、损毁或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。”

综上，由于征收是国家强制行为，被征收人房屋产权自征收公告生效之日转移至国家所有。抵押权人基于物权的支配性和担保物权的代位性，对抵押人基于抵押物被征收而获得的补偿标的享有优先受偿权。建议抵押权人积极行使相关权利，同时也建议立法完善，《物权法》明确约定抵押权人对产权调换房的优先受偿权，《国有土地上房屋征收与补偿条例》中增加征收人的对抵押权人的相关义务。

[1]高圣平.物权法论[M].北京：法律出版社，2009：286.

[2]刁胜先.论抵押权的价值化[J].东华大学学报(社会科学版)，2001，6，1(2).

[3]<最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复>(法复[1996]12号).

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A

孙文超(1978-)，男，山东聊城人，法律硕士，中国建设银行山东省分行营业部，中级经济师，研究方向：民商法。