多边投资准入中的国民待遇和最惠国待遇原则

戴艺晗

澳门大学法学院，澳门 999078



多边投资准入中的国民待遇和最惠国待遇原则

戴艺晗

澳门大学法学院，澳门 999078

近年来，投资准入自由化的立法模式为越来越多的多边投资协议所采纳，投资准入自由化的一个重要表现就是将国民待遇和最惠国待遇有限制地沿用到外资准入阶段，NAFTA、ECT、CAFTA-DR即是代表。中国-东盟自贸区的《投资协定》也体现了投资自由化的趋势，但是仅将最惠国待遇沿用到外资准入阶段，而对外资准入阶段的国民待遇避而不谈。多边外资准入阶段的国民待遇和最惠国待遇正引起广泛关注，成为热点问题。

多边投资准入；国民待遇；最惠国待遇

一、国际投资协定：逐步转向多边投资协定的制定

截至2015年，国际投资协定共计3304项。[1]不可否认的是，各国签署的双边投资协定仍然是国际投资规则的主要形式。但是，由于双边投资协定所固有的局限性使得各国谈判双边投资协定的兴趣日益减少，谈判的重点开始向签订多边投资协定的方向转移，这给国际投资协定体系带来了系统性的变化。[2]近年来的多边投资条约，一方面体现了投资自由化的趋势，将国民待遇和最惠国待遇引入投资准入阶段，另一方面为了实现政策的目标，对某些领域的投资准入进行了控制。

二、多边投资协定：投资准入自由化

在国际投资法理论与立法上，通常把外国投资活动以外国投资机构建立为准，大致划分为两个阶段，即国际投资准入阶段和国际投资运营阶段。国际投资准入，从东道国角度看，强调的是资本输入国政府是否允许外国投资进入本国市场、允许哪些国家的投资以何种形式进入本国市场、允许外国投资进入的产业领域，外国投资准入的条件以及给予外国投资者何种待遇等等；从投资者角度看，指的是国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会；国际投资准入的实质是东道国有权从本国利益出发，自行决定是否允许外国投资进入，的领域和条件等。[3]

20世纪80年代以来，经济全球化的浪潮席卷了世界的每一个角落，随着这股经济浪潮的推进，国际社会对资本流动自由化的呼声也越来越高。外国投资准入已经由国家层次逐渐进入到了国际层次，越来越多的多边条约将投资准入纳入规制范围，力求达到促进投资自由化的目的。这种自由化往往通过以下途径达成：1、禁止国家制定投资准入限制措施(如：配额，垄断，专营权和其他的)2、禁止国家在投资的准入阶段歧视投资者。3、同时使用这两种方法。这三个途径，用一句话概况，就是将国民待遇和最惠国待遇原则引入投资准入阶段。

三、多边投资协定投资准入自由化：国民待遇和最惠国待遇

(一)国民待遇和最惠国待遇原则

国民待遇原则和最惠国待遇原则都是传统国际经贸条约中的重要法律原则

1.国民待遇原则

国民待遇(national treatment)指是指主权国家在条约或互惠的基础上，一国给予外国国民或法人在投资财产、投资活动及有关司法行政救济方面等同于或不低于本国国民或法人的待遇。[4]国民待遇，不是依据国际法直接产生的，而是通过东道国国内法，互惠或者条约给予的。

2.最惠国待遇原则

最惠国待遇是指一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不得低于现时或将来给予任何第三国的优惠待遇。该项待遇的给予通常是通过签订双边贸易条约并在其中订入最惠国待遇条款得以进行。享有最惠国待遇的国家为受惠国，给与最惠国待遇的国家为给惠国。最惠国待遇赋予各外国投资者之间在东道国平等竞争的法律机会，被称为国际商务法律关系的“基石”。[5]

3.最惠国待遇与国民待遇的关系

最惠国待遇和国民待遇常见于各种国际通商以及投资协议当中，往往相互为用，相互补充。最惠国待遇保证了外国投资者在东道国境内与第三国投资者的平等法律地位，国民待遇保证了外国投资者在东道国境内与当地投资者的平等法律地位。通过这两项待遇标准，外国投资者就可获得与其他所有内外投资者平等竞争的机会。[6]

(二)多边条约中的国民待遇和最惠国待遇

外资准入在传统国际法上是国家经济主权的内容，是东道国控制外资的主要手段，一般通过国内法来规定。在过去双边条约的立法实践中，国民待遇和最惠国待遇只适用于投资准入后阶段即营运阶段，随着国际投资自由化的发展，在多边投资条约出现了将国民待遇和最惠国待遇适用于投资准入阶段的趋势。典型的例子有以下几个。

1.《欧洲能源宪章条约大会最终法案》

1994年12月缔结的《欧洲能源宪章条约大会最终法案》(ECT)第10条第1和第3款的规定，“缔约国为其它缔约国在此领域内投资促进和创造稳定、公正，良好，透明的环境，在这种环境应承诺在投资的任何一个阶段都给予其他缔约方投资者公平和公正的‘对待’……”“为了实现条约的目的，‘对待’指的是缔约方给予另一缔约方的待遇不能低于其给予本国投资者，任何缔约另一方的投资者或任何第三方投资者，……遗憾的是这一部分对投资者不具有直接适用的效力，不能为投资者所直接援引，ECT关于投资准入阶段国民待遇最惠国待遇的规定，是一种软法性质的规则，还仅仅停留在鼓励和倡导的阶段，但是投资准入自由化的趋势已经非常明显。

2.美国的多边投资协定

美国签订的某些多边协定对于将最惠国和国民待遇原则引入投资准入阶段的规定是最彻底，最具有代表性的。

(1)NAFTA市场准入规则中的国民待遇和最惠国待遇原则。1994年1月1日，美国、加拿大、墨西哥签订的《北美自由贸易协定》(NAFTA)正式生效，NAFTA创造了世界上最大的自由贸易区，连接了4.5亿的人口，创造了价值170亿美元商品和贸易的产值。[7]NAFTA是第一个以立法的形式明确规定将国民待遇和最惠国待遇引入外资准入阶段的多边投资协定。NAFTA第1102条第1款和第2款给予缔约方投资者投资的设立予国民待遇。NAFTA第1103条第1款和第2款给予缔约方投资者以最惠国待遇。在有关服务贸易市场准入问题上，NAFTA要求缔约国废除与服务贸易规则中的国民待遇、最惠国待遇、本地商业存在要求不符的措施及限制开放的服务业部门详实规定。[8]NAFTA在改善美、加、墨3国投资环境、提高国际竞争力等方面取得了显著成效。2000年美国在加拿大直接投资1860亿加元，占美国对外投资总额的64%，加在美投资也达到1540亿加元，双方互相成为对方世界上最大的贸易伙伴。加入NAFTA后，墨西哥吸收美国外资占美对外投资的60%，加拿大也在墨西哥金融、电信、运输、采矿等行业直接投资。2009年，美国对于NAFTA成员国的直接投资达到了3577亿，跟2008年相比增长了8.8%，主要投资于非控股公司、制造业、金融保险业和采矿业。2009年，NAFTA国家对美国的投资达到2372亿，比2008年增加了16.5%，主要集中于制造业、金融保险业和银行业。[9]

(2)中美洲自由贸易协定中的国民待遇和最惠国待遇原则。2004年8月5日，美国和五个美洲发展中国家(哥斯达黎加，萨尔瓦多，危地马拉，洪都拉斯和尼加拉瓜)签订了《中美洲自由贸易协定》(CAFTA-DR)，CAFTA-DR通过消除关税，开放市场，减少贸易壁垒，促进透明度等措施创造了很多的经济机会，使得这几个国家之间的贸易和投资更为便利，区域一体化更为深化。CAFTA-DR同样将最惠国待遇和国民待遇引用投资准入阶段。CAFTA-DR的第10章10.3条关于投资准入的国民待遇的规定，10.4条关于投资准入的最惠国待遇的规定和NAFTA如出一辙。2008年，美国对于CAFTA/DR成员国的投资达到了85亿美元，比2007年增加了39.4%[10]

(三)多边条约对投资准入阶段国民待遇最惠国待遇的排除

虽然将国民待遇和最惠国待遇引入投资准入已经成为多边投资立法的趋势，但是它还是更多的停留在倡导和鼓动的层面上，还没有进入大规模采用的实质阶段。此外，当今多边投资规则对于投资准入中的国民待遇和最惠国待遇原则都规定了例外和排除的情况，即使像NAFTA和欧盟这样高度自由的多边投资规则也不例外。NAFTA第1108条就对第1102，1103的投资准入阶段的最惠国待遇和国民待遇提出了保留，例如，NAFTA允许缔约方在附件1和附件3列出清单，作为缔约一方在联邦层面所保留的措施，排除适用国民待遇、最惠国待遇。[11]此外，NAFTA还允许墨西哥和加拿大继续对某些大规模的外资项目进行审查。中国-东盟自由贸易区的《投资协定》虽然在第5条第1款规定了投资准入的最惠国待遇，但是紧接着在第5条第2、3、4款规定了例外的情况。

四、中国-东盟自由贸易区关于市场准入国民待遇和最惠国待遇规则现状与完善

(一)中国-东盟自由贸易区关于市场准入国民待遇和最惠国待遇规则现状

2009年8月15日，商务部部长陈德铭与东盟10国的经贸部长共同签署了中国—东盟自贸区《投资协议》。贸易区刚建成的2010年，中国对东盟的直接投资就达到44.05亿美元，同比增长63.2%[12]

值得探讨的是，中国-东盟自贸区《投资协议》关于国民待遇、最惠国待遇的规定分列在第4和第5条。从这两条可以看出，《投资协议》将中国-东盟自贸区成员国应给予另一成员的“最惠国待遇”明确扩展到投资准入阶段，但是，对于外资准入阶段的国民待遇避而不谈。换句话说，在中国-东盟自贸区《投资协议》的框架下，国民待遇的规定只适用于投资运营阶段，不适用于投资准入阶段，这和NAFTA，CAFTA-DRD的规定有所不同。肯定投资准入阶段的最惠国待遇而对投资准入阶段的国民待遇避而不谈，与中国与东盟各国一直以来在投资准入上的保守立场有关。

(二)中国-东盟自由贸易区关于市场准入国民待遇和最惠国待遇规则现状与完善

截止到2016年，中国-东盟贸易区的全面建成已经过了六个年头，东南亚早已经成了全球投资的热点。2015年，亚洲的直接外资流入量增加了16%，达5410亿美元，创下了新纪录。[13]东南亚各国要抓住这一时机，加大合作，促进经济的腾飞。

在条约中，给成员国更多政策制定的空间意味着对投资者更少的保护。鉴于此，中国-东盟各国应该进一步促进外资准入的自由化，以促进区域内投资的自由流动，这需要从国际法和国内法的层面来完善，既不违反具有强制约束力的国际承诺，又能保持国内政策的灵活性，从两者中寻找到一个合适的平衡。

多边投资协议中对投资准入自由化承诺范围的规定是关键。国际上的对于范围限定的模式主要有两种：否定清单模式和肯定清单模式。否定清单模式指的是原则上投资准入自由化承诺适用所有行业和部门，各国将不包含在内的行业和部门列在协议的附录中作为保留，没有单独列出的行业部门，就全部适用。一旦协议签字生效，保留的行业部门便不得增加；肯定清单模式提供的是可选择的自由化模式，原则上，投资准入自由化承诺不适用，除非各国在协议清单中专门列出能够开放的行业和部门，仅仅列出的行业和部门才能享有投资准入自由化的待遇，随着投资自由化的进一步发展，肯定清单模式可以随时增加开放行业和部门的数量，肯定清单模式也就叫做GATS模式。采用否定式清单对缔约国的要求更高，至少满足以下条件：1、成熟的国内监管制度。2、国内贸易机构有足够的能力，能合理地设计自由化贸易制度和谈判自由化贸易安排。3、对未来各部门开放发展具有前瞻性。

从国际法的角度，为了进一步促进投资准入的自由化，中国和东盟各国可以通过谈判的方式有条件的实行投资准入阶段的国民待遇原则，可借鉴上文提到的“肯定清单”模式，即第一阶段，在多边条约中确定投资准入的范围和基本原则，这是中国-东盟自贸区《投资协定》中已有的；第二阶段，中国-东盟自贸区《投资协议》缔约各国就具体行业和部门进行谈判，以行业或部门协定的形式给予协议内其他缔约国投资准入阶段的国民待遇，没有达成一致意见的行业和部门，暂时不给予投资准入阶段的国民待遇。由于中国-东盟自贸区的成员数量比较多，在经济发展水平、政治观念，国家禀赋和各自偏好上有很大差异，如果多边谈判的难度过大，谈判难以达成，也可以在中国-东盟自贸区内部，和其他成员国进行投资准入阶段国民待遇具体行业和部门的双边谈判，通过多边条约基础上的双边协议细化和补充规则，进一步促进贸易自由化。

多边投资协定单独本身不具备将糟糕的国内投资环境变好的特性，也不能保证大量外国投资的涌入，多边投资协议更不是国家投资政策和投资监管框架的替代物，在促进企业在做很多投资决定方面，多边投资协定只是起到补充的作用，所以各国国内法的制定尤其重要。

从国内法的角度，以中国为例，中国与东盟其他国家一样，对外资准入实行的是“否定清单”方式，对外资准入不给予国民待遇，而是采用外资准入核准这种审查手段控制外资的准入。现阶段，在多边协议中给予外资准入国民待遇，取消外资准入核准制度，由市场力量决定替代外资准入审查不符合中国和东盟各国的发展现状，由于中国-东盟自贸区各国经济发展的不平衡，要求各国在短期内整齐划一的实现投资准入的国民待遇(即使存在例外和保留)也是不现实的。在国内法的角度，各国应依据每个国家的投资战略，设立公开、稳定和可预测的准入条件。我们国家根据外资准入领域的不同和国家经济发展的需要，某些领域采取由市场决定的方式，某些领域采取政府准入审查的方式，从而在一定领域内的外资准入中减少行政审批的复杂过程和行政机关的自由裁量，在维护国家利益和经济安全的情况下，为外资准入提供更为宽松的环境。

五、结语

当今多边投资协定关于投资准入立法的新趋势是将国民待遇和最惠国待遇引入投资准入阶段，立法模式向着自由化的方向发展，但允许有例外的存在。

最惠国待遇和国民待遇原则越来越多的出现在多边条约投资准入的立法中并不意味着缔约国完全丧失了对投资准入的控制权。国际法对国家的这种控制权还是予以肯定的。《联合国跨国公司行为守则草案》第47条规定：“各国拥有对跨国公司进入本国或者在本国建立跨国公司进行管制的权利，包括确定跨国公司在其经济与社会发展中可以发挥的作用以及禁止或限制跨国公司在特定部门活动的权利。”这条虽然是草案，但是体现的仍然是传统国际法的内容。

在国内法层面，中国应设立一部稳定、公开、可预测的外资准入法；在条约层面，中国可以进行双边或多边谈判，通过肯定清单的方式逐步开放某些特定行业和部门，使投资者能享受准入阶段的国民待遇和最惠国待遇，以适应全球投资自由化发展的趋势。

[1]联合国贸发会议发布<2016世界投资报告>称中国引资增长更倾向高新技术[EB/OL].中国科技网，2016-06-24；联合国贸发会议.世界投资报告，2016：12.

[2]UNCTAD，“Foreign Investment Promotion Deepens in Crisis，but Governments Bolster Regulations in Key Industries” 04 Jul 2012[EB/OL].http：//unctad.org/en/PressReleaseLibrary/PR12026_ch_WIR.pdf，2016-4-3.

[3]张庆麟.国际投资法问题专论[M].武汉：武汉大学出版社，2007：75-76.

[4]张奕.WTO体制下最惠国待遇和国民待遇原则[EB/OL].http：//swsw.m148.com/article/140741/，2012-4-1.

[5]同注 [4].

[6]史晓丽，祁欢.国际投资法[M].北京：中国政法大学出版社，2009：113.

[7]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the President[EB/OL].http：//www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta.

[8]NAFTA 第1202，第1203条规定.

[9]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the Presidenthttp：//www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/north-american-free-trade-agreement-nafta.

[10]同注 [9].

[11]NAFTA第1108条.

[12]国新办.商务部谈2010年度中国对外直接投资统计公报[EB/OL].中国发展门户网，2015-09-17.

[13]联合国贸发会议.2012年世界投资报告[R].2012：11.

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戴艺晗，华东政法大学经济法学士，香港中文大学国际经济法硕士，澳门大学法学院国际经济法博士在读。