片面共犯之证成

段东鹏

（450001　郑州大学法学院　河南 郑州）

片面共犯之证成

段东鹏

（450001郑州大学法学院河南 郑州）

片面共犯是司法实践所出现的客观现象，只是由于学者对于共犯本质的立场不同而导致了理论上的存废之争。倾向于犯罪共同说的学者原则上否认片面共犯的存在，而支持行为共同说的学者则承认片面共犯的成立。本文认为犯罪共同说具有诸多缺陷，而否定片面共犯存在的观点亦论据不足，所以应在共犯问题的本质上采取行为共同说，片面共犯理应存在，其范围应当包括片面正犯、片面帮助犯以及片面教唆犯。

犯罪共同说；行为共同说；片面共犯

所谓片面共犯是指参与共同犯罪的一方与有他人共同实施犯罪的意思，并在另一方对其没有认识的情况下共同实施符合构成要件犯罪行为的人。关于片面共犯能否成立及其范围为何，中外刑法理论界一直存在着激烈的争论。然而在司法实践中却大量存在着暗中帮助他人实施犯罪的情形，例如，某甲为报私仇欲杀某丙，此消息让恰好也有相同意图的某乙获悉，某乙便决定在暗中帮助某甲刺杀某丙，于是某乙在某丙的营养快线中偷偷掺入安眠药，某丙在喝完汤后陷入沉睡状态，使某甲的刺杀行动得以顺利完成。在本案中甲虽不知有乙的暗中帮助，他们之间也无主观犯意之联络，但并不影响甲构成故意杀人罪。问题在于乙的行为是否属于共同犯罪，可否用共同杀人罪来定罪处罚？如果刑法理论上否认片面共犯的成立，即以上片面行为不能作为共犯处理，那么就割裂了其与所配合的犯罪行为之间的联系，也使得类似行为因找不到法律根据而无法处罚，而若以共犯对其进行处罚，理论上却如坠烟海、莫衷一是。可见急需解决此问题理论上的桎梏，为司法实践中此类问题的解决提供可靠的依据。

一、片面共犯的理论争议

对于片面共犯能否成立共犯中外刑法学界一直存在着针锋相对的观点。持否定说的学者认为无论是片面正犯还是片面帮助犯、片面教唆犯都不能构成共同犯罪。其具有如下理由：

首先，片面共犯在我国没有生存的空间。我国刑法明文规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，如果承认所谓的片面共犯会出现在法律适用上的无所适从，也极易违背罪责刑相适应原则。

其次，片面共犯根本就不符合共同犯罪的构成要件。以最为典型的主观要件进行分析，我国刑法25条明文规定针对同一犯罪现象，行为人必须具有共同的故意，共同故意中的“共同”一词明确指出了二人以上必须具有共同实施犯罪的意图，这就与单独犯罪或者与没有意思联络的同时犯加以了区别。而共同故意中的“故意”同样包含了认识因素与意志因素。在认识因素中，其要求行为人应当认识到自己不是一个人在犯罪而是与他人的行为相互配合，这就明确要求了行为人对于相互之间共同犯罪的意思彼此都有明确认知，而片面共犯只是具有一厢情愿式的单方意思，可以说认识到彼此之间的意思联络是共同犯罪主观要件的关键点。而在意志因素中则要求行为人决意要参与共同犯罪，而且希望或放任其共同行为会导致危害后果的出现。所以共同犯罪的主观要件应是行为人通过彼此之间的意思传递明确形成了与他人配合实施共同犯罪，且明知会发生某种危害后果的决意，而片面共犯显然不具备上述主观要素。

再次，有的学者从行为上对片面共犯进行分析，认为其实际上是利用他人的犯罪行为，换而言之是将他人当做了自己犯罪的工具，其应属于间接正犯的范畴，应该以间接正犯加以处罚，所以否定间接正犯的观点不但不会放纵犯罪，反而承认这一共犯类型有客观归罪之嫌。

最后，更有甚者认为片面正犯本身就是一个逻辑上自相矛盾的概念，共犯是指两个以上的犯罪人共谋实施犯罪的行为，而片面共犯已经昭然若揭地指明只有一方为共犯，另一方则不是共犯。换而言之其只是挂着共犯之名的一个人实施的共同犯罪，这是不可思议的。

持肯定说的学者对上述观点作出的相应的批驳：首先，其认为承认片面共犯的存在并不会违反罪刑法定原则，对于我国刑法25条第1款规定“二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪”。持肯定说的学者对于此条的理解是二人以上（去）共同故意犯罪，所以其要求主观方面的一致以及客观行为的相同，从而认为片面共犯不符合我国刑法之规定。但对此条文完全可以从不同的角度加以解读，共同犯罪是指二人以上共同（去）故意犯罪，我国刑法作此规定的目的只是在于否定共同过失犯罪的存在，而非将共同犯罪之共同限定在行为人主观与客观要件都必须一致的范围之内，所以片面共犯的承认并不违反罪刑法定原则。

其次，对于共犯而言只需利用者有利用他人的犯罪行为的意思即可，与另一方对此是否具有认知没有关系。对构成片面正犯的行为人的主观心态进行分析，知情人不仅对自己的行为状况具有充分的认知，而且其对不知情者的行为及其将要发生的后果也具有充分的认知，其将二者的故意在自己的主观心态中融为了一体，换而言之，对于知情人而言其已经形成了共同的故意。而且知情人在这种共同故意的支配下，积极加功于不知情人的实行行为，二者的行为已然成为导致结果不可分割的一部分。知情人既形成了主观的共同故意，又参与了共同犯罪，而且也确实发生了损害后果，符合构成共犯的当然逻辑。

最后，片面共犯是作为一种客观现象存在的，不会因为理论的争议而消亡。正是因为其属于没有彼此之间意思联络的单方共同犯罪人，所以才对其称之为“片面”共犯，因为其具有共同犯罪的意思，而且也实施了共犯之行为，所以与单独犯罪相比，其社会危害性只会更严重，若不以共犯处罚确实有放纵犯罪之嫌。

二、应承认片面共犯

1.行为共同说之提倡

总结上述理由可以看出，是否承认片面共犯，关键在于怎样理解共同犯罪的本质。众所周知，对于共同犯罪的本质存在着犯罪共同说与行为共同说之争，上述否定说正是立论于犯罪共同说的基础之上，而坚持行为共同说则肯定片面共犯的存在。笔者认为犯罪共同说与行为共同说最大的差异不仅在于所得出的结论差异，更在于看待共同犯罪的视角不同。犯罪共同说是从整体上来理解共同犯罪的成立，主张共犯是数人相互协力和配合共同实施犯罪，其以犯罪团体的视角来对共同犯罪做整体上的看待，所以它不允许将共同犯罪“拆开”来看，从每个行为人的视角来进行考量，因此其必然排斥片面共犯的存在。从整体上理解虽有优点，但其却会不当地缩小共犯成立的范围。因为根据犯罪共同说，成立共同犯罪必须满足达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力、针对同一犯罪具有共同的意思以及行为人的行为属于同一构成要件。但此种成立条件的限定无法处理没有刑事责任能力或未达到刑事责任年龄人的犯罪人为正犯，而具有刑事责任能力的犯罪人为共犯的情况。因为根据犯罪共同说，此种情形之下二人不构成共同犯罪，对于具有刑事责任能力的犯罪人无法定罪处罚，这显然是难以令人接受的。也无法处理犯罪故意以及构成要件在内容上具有重合性的情形，例如具有杀人故意的甲和具有伤害故意的乙共同杀害丙而无法确定致命伤的情形，犯罪共同说的缺陷可见一斑。

本文在犯罪问题的本质上赞同行为共同说。行为共同说认为虽然共同犯罪人共同实施了犯罪行为，但最终刑事责任的承担还是归咎于个人，“可以说共同犯罪不过是行为人利用和他人一起行动的机会，实现自己犯罪目的的一种手段而已。”行为共同说的立足点始终在个人的犯罪中，对于共同犯罪人的要求并不那么“苛刻”，上述犯罪共同说无法解决的问题都可以得到妥善的处理。行为共同说在主观上其只要求有共同行为的意思足矣，换而言之，其所要求的只是一种“微弱”的主观联系。它只要求共同行为人对共同的犯罪行为有认识即可，并不要求这种认识彼此之间的相互性与关联性。因为在行为共同说下，犯罪人自己是自己犯罪行为的主导，并且自己的这一行为也确实是为了配合他人的行为以达到内心追求的目的，也最终共同达到了法益侵害的结果，就可以承认共同犯罪的成立。所以行为共同说在对共同犯罪的因果性认识上即承认从精神上，心理上强化与促进犯罪进行与结果的发生的行为是共同犯罪，也承认单纯的从物理上客观上共同引起法益侵害的行为也是共同犯罪。因此行为共同说可以说是片面共犯存在的理论基石。

2.否定说之缺陷

以现实中大量存在的片面帮助犯为例，就帮助犯的本质而言，其只是对于实行犯单纯的协助行为，如果这一行为在客观上确实对实行犯的实行行为产生了便利，即使被帮助者对此并没有认识，只要在帮助犯的行为对最终结果产量了实质的促进作用，就完全可以认定为帮助犯，所以对于帮助犯的成立并没有必要要求双向的相互的共同故意，片面帮助犯理应成立。既然客观上对法益具有加功作用的帮助行为都可成立片面共犯，那么在客观上具有直接法益侵害而只具有单向意思联络的实行行为也应构成片面共犯。

3.片面共犯与单独犯及间接正犯的区别

有的学者主张不必承认片面共犯的概念，将其作为单独犯或者间接正犯处罚即可。笔者认为此种观点混淆了片面共犯与单独犯及间接正犯之间的界限。首先，片面共犯与单独犯之间是存在明显的区别的，这一区别就是共同犯罪与单独犯罪的区别，“片面共犯是利用已经发生或者即将发生的不知情人的实行行为，对其进行加功或者补充使得不知情者能够完成犯罪的进程。”而单独犯显然与之有明显的区别，更何况将片面共犯当作单独犯进行处罚其所适用的罪名以及最终认定的刑罚比起片面正犯还是具有很大的不同的，这就极易造成罪责刑的不相适应。其次，将片面共犯归入间接正犯的观点会不当的扩大间接正犯的范围。笔者承认片面共犯与间接正犯在利用他人实施犯罪这一点上具有类似性，但间接正犯所利用的犯罪对象大都是没有犯罪故意或者没有刑事责任能力的人，就算在“有故意的工具”的场合，虽然被利用者具有犯罪的故意，但其犯罪的故意与利用者的犯罪故意是不一样的，换而言之，被利用不必为利用者的行为负责，其仅仅是充当的一个工具而已。而在片面共犯的场合，知情人暗中协助的是被知情人的犯罪行为，其行为是为了加功于不知情人所追求的犯罪结果，知情人与不知情人的行为共同导致了法益侵害结果的发生，被知情人在此不是工具，而是一个共同犯罪人。综上所述，将片面共犯作为单独犯抑或间接正犯处罚的观点是错误的。

三、片面共犯的成立范围

在承认片面共犯存在的观点中，对于片面共犯的成立范围存在着争议。有的学者认为所有的片面共犯都应成立，即其范围应包括片面实行犯、片面帮助犯以及片面教唆犯。只要承认了片面帮助、就承认了单纯物理性或客观上促进不知情者犯罪的实行或结果发生的行为就是片面共犯，那么就没有理由否定片面的教唆或片面的实行。有的学者则只承认狭义的片面共犯即片面帮助犯和片面教唆犯。因为共同正犯者不仅要对自己所实施的行为，更要对其他共同者的行为承担责任，这是“部分实行，全部责任”的要求。所以这就要求共同正犯的成立必须有双方的意思联络，形成共同实行的合意方可。而单纯的帮助行为只要使正犯实行变得容易即可，并不需要以意思联络为要件。至于教唆犯，教唆行为是基于教唆的故意而实施的教唆行为，不要求被教唆者对被教唆的事实有认识，只要使其产生犯意即可。还有学者认为只能承认片面的帮助犯。因为对于教唆而言，被教唆者是不可能没有认识到被教唆的事实的，虽然法律未明文规定需要有意思联络，但从共犯的本质出发也应推出其具有意思上的联络。

本文赞成全面肯定说，无论片面的实行、教唆或者帮助行为均可以成立片面共犯。首先，应肯定片面的帮助犯的成立。正如上文所述，无论是物理上的还是心理上的帮助行为，只要与最终结果具有因果性均应承认其构成片面共犯，这在肯定说的内部没有争议，不再赘述。其次，片面教唆犯也应该成立。因为教唆犯从本质上，只要引起他人实施符合构成要件的犯罪行为意图的行为，就属于教唆行为。对于被教唆人而言，只要其主观上产生了原先没有的犯罪意图就已足够，至于是否意识到教唆人的教唆行为则不为必要。因为主观上产生犯罪意图与意识到教唆行为时截然不同的两码事，二者不必同时存在，并不需要二者之间必须产生意思上的联络。而站在片面教唆人的立场上看，其自身的教唆行为本身就是在通过他人的行为来最终达到了自身的目的，所以使被教唆人产生犯意实施犯罪时，其教唆行为就已完成，而自己也与被教唆人形成了紧密联系的共同体，因此片面教唆犯理应存在。最后，争议最大的就在于是否应当承认片面正犯，本文认为应当肯定片面共同正犯。例如甲意图奸淫乙，知道该情况的妇女丙同样对乙怀恨在心，所以得知甲今晚实施强奸行为的丙事先到乙的家中使用暴力将乙捆绑后离开，使得随后进入的甲得以顺利奸淫。如若不能将丙的行为作为强奸罪的片面共犯处罚，那么其只能构成故意伤害甚至不构成犯罪，这种结果是令人难以接受的。况且，之所以处罚共同犯罪人，是因为共同犯罪与单独犯罪一样，其本质都是对法益造成侵害的行为。换而言之，“之所以处罚共犯是因为其与他人引起的侵害法益之间具有因果性”无论是教唆犯抑或帮助犯都是通过正犯的行为间接地使法益受到了威胁或侵害，而实行行为更是直接侵害了法益。所以只要知情者有利用不知情者犯罪行为的意思，而且其实行行为客观上与侵害的法益具有因果关系就应该承认片面共犯的成立，与不知情者一方的认识与意志无关。但需要注意的是，如果知情人的行为与最终产生的结果之间不具有因果性，那么不能认定片面共犯的成立，而对于知情人所造成的法益侵害不知情人同样不承担责任。

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段东鹏（1993～），男，汉族，河南省郑州市人，郑州大学法学院刑法学研究生，研究方向：刑法学。