论抵御饲养动物侵袭行为的法律性质①

2016-02-01赵威陈涛

法制博览 2016年19期

关键词：正当防卫

赵　威　陈　涛

南昌大学法学院，江西　南昌　330031

论抵御饲养动物侵袭行为的法律性质①

赵威陈涛

南昌大学法学院，江西南昌330031

摘要：抵御饲养动物侵袭行为的法律性质在大部分情况下存在争议，对饲养动物侵袭进行抵御是否认定为刑法上的紧急避险，对物防卫说在此事件是否可以适用，抵御行为是否需要承担法律责任。以昆明杜高犬咬保安案为例，列举不同情况，分析在不同情况下抵御饲养动物侵袭行为的法律性质。

关键词：饲养动物侵袭；紧急避险；正当防卫；准正当防卫

一、相关案例介绍

一只杜高犬冲入昆明市官渡区东骧神骏小区，不仅先无故损坏3户居民家中的东西，在抓捕过程中咬伤两名保安。狗主人开始表示愿赔偿损失，可才过两天，伤人的杜高犬突然死亡。狗主人(安某)随即以狗可能是被人打伤激怒后才伤人为由，拒绝再垫付医疗费。

二、饲养动物法律性质的确定

自原始社会开始，动物就伴随着人类的进化而不断改变。在历史发展的进程中，人类由于劳动而区别于动物②，但动物任然保持着其“先天优势”(如：锋利的牙齿，迅猛的速度等)。随着人类生活经验的不断积累，人们对于动物的危险性的认识不断增强，动物有时会对人的人身权与财产权造成侵害，而动物的危险来源于是其先天具有的“兽性”③，并由此有别于人类的理智。

在人类发展的过程中，人类为了满足其生产生活需要，将动物进行一定时间的训练，饲养在家中已期待其完成某种特定的功能。而我国并未对“饲养动物”进行立法解释，根据《民法通则》第127条的规定，通说认为应具备四个条件：(1)它为特定的人所有或占有(饲养或管理)；(2)饲养或管理者对动物具有适当程度的控制力；(3)该动物依其自身的特性，有可能对他人的人身或财产造成损害；(4)该动物为家畜、家禽、宠物或驯养的野兽、爬行类动物④。所以在本案中，杜高犬属于安某所饲养的动物。

而在现实实践中，对于饲养动物的交易也在于多数，根据民法中关于物的特征的确定，物是存在于人身之外，能够为人力所实际控制或支配，能够满足人们的社会生活需要独成一体的有体物。饲养饲养动物满足物的特征的条件，但其能够为人力所实际控制与支配有待商榷。笔者认为动物应当属于物，属于物中的动产，尽管人类对于其支配能力具有一定的可能性，但是只属于特殊情况，而不是存在的普遍情况，并且在现实生活中，人们将其作为买卖合同的标的也证实了这一点。饲养动物应该属于物。

三、抵御饲养动物侵袭行为的法律性质

在现实生活中饲养动物侵袭时，能否对其进行行为抵御？抵御行为是否合法？刑法学界对该问题没有做出定性，而司法实践案例中出现了多种问题，就刑法角度对其进行探讨，通过不同的学说与情况进行研究。

饲养动物侵袭行为即无论饲养动物因何种原因而对行为人进行侵袭的行为⑤。对于其定性，学者仍然具有争论，部分行为无价值论学者主张将抵御动物侵袭作为紧急避险⑥，他们主张故意与过失是违法要素，否认物为违法的主体，即否认对物防卫⑦。尽管他们认为紧急避险的避险对象只能为无辜的第三者，但将动物作为危险的来源，对于动物的侵害行为侵害行为人的人身、财产权时，人需要作出反击行为，故主张对动物自发侵袭成立紧急避险⑧。部分学者赞同对物防卫说，他们认为法律秩序状态的“违法状态”的存在，不论因何种原因收到侵害，行为人都没理由心甘情愿接受这种状态的存在，所以，来自于违法状态的侵害也相当于“不正”现象，允许对其进行正当防卫⑨。

笔者认为，要具体认定饲养抵御动物侵袭行为的法律性质，应该对不同情况进行分析，而不是一概而论。笔者将从责任人可控制与不可控制饲养动物时发生侵袭行为两方面进行分析。

(一)对在责任人控制下发生动物侵袭的抵御行为

通说认为正当防卫的防卫对象必须针对不法侵害本人，而饲养动物不具有人的属性，应当将其定性为紧急避险，而张明楷教授认为针对不法侵害人进行防卫具有两种情况：①针对不法侵害人的人身进行防卫。②针对不法侵害人的财产进行防卫，如果不法侵害人利用自己的财产作为犯罪工具或者手段进行犯罪行为时，行为人可以通过损毁财产进行正当防卫⑩。

笔者较为认同张明楷教授的观点。正当防卫所指向的前提条件应该为不法侵害行为，在刑法上，行为是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。行为是人所发出的，而不是动物。根据前文论述，饲养动物属于个人财产中的动产，属于物。尽管饲养动物并不具备有意识，仅有本性，但当责任人对饲养动物具有控制能力时，责任人通过命令、唆使、引诱(如：通过对动物对某一事物的自然反映或特殊训练等)使饲养动物侵袭他人(为特定人)时。此时的饲养动物侵袭行为具有严重的目的性、故意性，动物的定性应当为饲养主进行不法侵犯的工具，被侵害人为了维护自身的合法权益对其进行反击行为，打死打伤该动物的，可以认为是被侵害人为了规避侵害人利用工具(动物)所带来的不法侵害而对侵害人的工具采取毁坏的行为⑪。应当属于通过对不法侵害人财产造成损失的方法进行正当防卫，是属于对责任人不法侵害行为的正当防卫⑫。

(二)对失去责任人控制发生动物侵袭的抵御行为

饲养动物应该也必须在责任人的控制之下，在司法实践中，常常出现可能因为不出于责任人的意思表示的过失或者责任人对其与无法遇见而导致饲养动物脱离控制而自发的侵袭他人的情况。在动物的进化中，仍然保留着自身的部分“兽性”，根据饲养动物自身的特性，在你无意识刺激下每种动物表现不同，反映的激烈程度不同。如牛，受西方斗牛的影响，大家认为牛对红色敏感，其实不然，牛无法分辨颜色，之所以会做出攻击行为，是因为人所作出的抖动行为，对其产生了挑衅。

饲养动物在失去控制之后，责任人并有继续的意思表示，失去其进行违法性评价的基础。大部分学者更加倾向紧急避险，但如果将其认定为紧急避险，那么在饲养动物脱离责任人的控制侵袭他人时，应该第一时间思考是否具有其他的选择脱离危险范围的方式。因为在紧急避险的情况下，行为的实施具有唯一性；而正当防卫面对不法侵犯更加具有选择性，更加有利于保护被侵害人的合法权益。

但根据我国刑法规定，正当防卫只针对不法侵害人。笔者认为，结合我国刑法规定，可将对抵御失去责任人控制发生动物侵袭行为认定为准紧急避险，将其作为紧急避险的特殊情况。原因如下：①失去控制的饲养动物自发侵袭行为客观上造成法益侵害。饲养动物因责任人过失或者自发的侵害行为人的行为发生，从客观违法论的立场上来讲，动物的侵害行为实际上已经侵害了行为人的正当法益，造成了不法侵害的结果。但同时，抵御饲养动物的行为也在一定程度上侵害了责任人的财产权，对其合法法益造成了损失，如果认定为正当防卫则免责，这违背了公平的原则。②根据饲养动物的学理解释，责任人对饲养动物应该具有控制的能力与管理的能力，饲养动物具有侵害他人合法权益的可能性，需要责任人对其进行规避。当饲养动物已经脱离了责任人的控制，使其“本性”得到发展，饲养动物在此段时间将不具备饲养动物要件，而成为流浪性动物，可能侵犯了整个社会的利益。此并不能反映责任人的意思表示。③关于饲养动物自发侵袭行为人所造成的损害，在司法实践中更多的是人身侵害，如家犬咬人，其中还包括了狂犬病的传播等，与对饲养动物的反击对比而言，对饲养动物的反击所造成的法益损失更小，更加符合紧急避险的构成条件。但在其行为实施条件上，笔者认为，就失去控制的饲养动物自发侵袭行为而言，其条件应该具有选择性。失去控制的饲养动物自发侵袭行为明显具有多种避免方式，如跑，但由于动物的先天优势⑬，直接反击更具有效果，更加直接。故应当认定为准紧急避险，将其作为紧急避险的特殊情况。

在案例中，安某为杜高犬的责任人，对其具有看管行为，其将杜高犬其锁于朋友的车棚并委托朋友进行看管，但杜高犬挣脱绳索对保安的人身权、住户的财产权造成了实际的损害，并且杜高犬是大丹犬和狼狗等的混合品种，精力充沛、体型较大，适合作为狩猎比赛、斗犬、伴侣犬等，不适合城市饲养。应当认为安某知道并了解这一点，由于安某的过失管理而导致杜高犬失去控制而发生饲养动物认定自发侵袭行为，可以保安的行为为准紧急避险。

综上述，对抵御饲养动物侵袭的法律性质要进行多种情况考虑，对责任人在饲养动物侵袭侵犯是是否可以进行控制进行分析，从而明确其法律性质，本案保安的行为紧急避险，应承担民事赔偿责任，对狗的死亡进行部分赔偿，故但安某也不能根据保安的准正当防卫行为不对其进行民事赔偿。

[注释]

①本文讨论的抵御饲养动物侵袭行为仅指对饲养动物实行侵袭的反击行为.

②恩格斯.劳动在从猿到人转变过程中的作用[M].北京：人民出版社出版，1992.认为劳动是人和动物的根本区别，奠定了人类起源的科学基础.

③亚里士多德著.尼各马科伦理学〔修订本)[M].苗力田译.北京：中国社会科学出版社，1999：147.认为兽性与理性是人和动物的根本区别.

④张新宝.饲养动物致人损害的赔偿责任[J].法学研究，1994(2)：90.

⑤其中原因包括：受饲养动物责任人的唆使、饲养动物事物本来的控制自发的侵袭行为人、饲养动物责任人的过失所导致的.

⑥马克昌主编.刑法学(第三版)[M].北京：高等教育出版社，2012：125.

⑦对物正当防卫即对于物的侵害进行的防卫行为是否成立正当防卫，认为成立则称为“肯定对物正当防卫”，认为不成立则称为“否认对物正当防卫”.

⑧周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：203.

⑨[日]藤木英雄等.刑法的争点[M].有斐阁,1987.54.

⑩张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：199.