《水浒传》古案今判<br/>——以正当防卫为视角

《水浒传》古案今判
——以正当防卫为视角

2016-02-01钟华

法制博览 2016年19期

关键词：防卫过当正当防卫水浒传

钟　华

云南警官学院法学院，云南　昆明　650223

《水浒传》古案今判
——以正当防卫为视角

钟华

云南警官学院法学院，云南昆明650223

摘要：《水浒传》作为我国古代文学的经典之作，小说中梁山好汉的故事家喻户晓。正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的行为。刑法第二十条的规定是我国现代正当防卫理论的重要法律渊源。看似完全不搭界的两个概念放在一起会产生出怎样的化学反应？将《水浒传》中的传奇故事作为典型案例，以刑法学中的正当防卫理论为视角重新解读文学名著的同时，以期，用一种更生动、更亲切的方式阐释枯燥、复杂的法学理论。

关键词：水浒传；正当防卫；成立条件；防卫过当

《水浒传》是我国古典文学的四大名著之一。作者施耐庵采用章回体小说的形式，语言生动、传神入化地描写了水泊梁山一百单八将和他们“嫉恶如仇、杀富济贫、急公好义、尚武疏财”①的英雄主义故事。小说中的人物个性鲜明，行侠仗义；小说中的故事曲折跌宕、引人入胜，成就了《水浒传》在我国文学史上不可撼动的历史地位。过去，学者们多从文学、史学的角度去解读《水浒传》。而今，笔者试图从法学，尤其是现代刑法学中的正当防卫理论，去重新解读《水浒传》中的一个个传奇故事。

正当防卫是我国现行刑法中的一项重要法律制度，它界定着正义的防卫行为与非正义的犯罪行为之间的区别。然而，防卫作为人与生俱来的本能，其法律规定并非现代产物。“中国古代关于正当防卫观念的最早记载，见于《尚书》……《周礼》的有关记载使正当防卫的观念进一步明确化”②。在我国古代文化最辉煌的唐朝，《唐律》中有较为详实的正当防卫规定，都分布在相当于分则的《盗贼》、《斗讼》等篇章中。《唐律》虽无正当防卫之名，却有正当防卫之实，其中对正当防卫的起因、对象、时间等条件都做出了相应规定。故陈兴良教授认为，“唐律对正当防卫的规定是具体明确的，堪称中国封建法律关于正当防卫规定的典范”③。此后，宋元明清的律法基本沿袭唐制，虽有关于正当防卫的规定，但也都分散于各个具体的罪责条文中④。由此可见，正当防卫在我国历代律法中早有渊源，故以正当防卫理论为视角，解读以宋朝为背景、写成于明朝的《水浒传》也是有迹可循的。

一、从防卫起因，看“景阳冈武松打虎”

小说生动地描绘了景阳冈上武松打虎的情节，在面对猛虎袭击时，武松镇定、勇敢，用智慧与力量制服猛兽，保全自己性命的同时，也为猎户乡民们除去虎害。然而，如果以现行刑法中的正当防卫理论为视角来看，武松打虎的行为是否是正当防卫呢？

正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种权利。由于绝大多数防卫行为都是以造成不法侵害人的伤亡为代价，因此，刑法对正当防卫的成立规定了严格的条件。正当防卫的首要条件就是要有现实的不法侵害存在。这也是正当防卫的起因条件，可以从两个方面去理解：一方面是侵害的现实性，即不法侵害是不以任何人的主观意志为转移的现实存在。如果事实上并不存在不法侵害，行为人误以为存在不法侵害而实施所谓的防卫行为，则是假想防卫。另一方面是侵害的不法性，即存在不法侵害行为。通说认为，不法侵害是人的违法犯罪行为。其行为特征具体表现为：一是不法性，这是某种违反法律规定，侵害合法权益的行为；二是侵害性，不法行为具有严重的社会危害性，侵害人主观上具有侵害国家的、公共的利益，或者个人合法权利的故意，侵害行为客观上也存在着对国家的、公共的利益，或者个人合法权利的侵害；三是紧迫性，不法侵害行为一经实施，危害结果就有可能随之发生，必须及时制止；四是可制止性，侵害行为是可以被制止或被劝服的，从而有效地防止危害结果发生或者有效地减少危害结果蔓延；否则，就是不可抗力了。此外，从行为的本身来看，其中最不容忽视同时也是最基本的一点就是，不法侵害行为的主体是自然人。

武松景阳冈打虎时，他所面对的侵害虽然也存在着紧迫性、可制止性，但却是来自于野生动物的袭击，而非人的不法侵害，也不是某人驯养的动物并且有意唆使动物进行的攻击。这不符合正当防卫成立的首要条件，不存在可以进行正当防卫的起因。

二、从防卫时间，看“林教头风雪山神庙”

正当防卫成立的时间条件是不法侵害正在进行，即行为人只能在不法侵害已经开始到不法侵害尚未结束的这一时间段里采取防卫措施。如何正确界定“不法侵害正在进行”是确定防卫行为是否合法的关键之一⑤。对于不法侵害何时开始，我国学理界形成了“进入侵害现场说”、“着手说”、“直面危险说”等不同观点。具体而言，包括两种情形：(1)不法侵害已经着手实行，法益正在遭受不法侵害；(2)不法侵害的实行迫在眉睫，法益将要遭受不法侵害⑥。同样，对于不法侵害何时结束，理论界也存在着“结果形成说”、“侵害制止说”、“离开现场说”等许多争议。一般而言，具有下列情形之一的，就可以判断不法侵害已经结束：(1)侵害者中止了不法侵害；(2)侵害者被制服或者丧失了继续侵害的能力；(3)侵害结果已经形成并且不可能及时挽回损失；(4)不法侵害人离开侵害现场⑦。

当然，不同案件中不法侵害行为的起止时间也会有所不同，可以进行正当防卫的时间也会随之改变，应当具体问题具体分析。“陆虞候火烧草料场”中，陆谦等人欲加害林冲的放火行为，可以将三人用火把点燃草堆看作是该不法侵害行为的开始，也是林冲能够采取正当防卫的起点；可以将三人放火后离开草料场看作是该不法侵害行为的结束，也是林冲能够进行正当防卫的终点。陆谦等人已经顺利实施放火行为，并在放火后远离作案现场(山神庙距离大军草料场半里地)。此后，林冲就不能再实施所谓的正当防卫，否则，就是防卫不适时。刑法理论中所称的防卫不适时，有两种类型：一种是事前防卫，一种是事后防卫。林冲在陆谦等人实施完放火行为并远离草料场的情况下，愤而将三人杀死的行为，已经明显超过了法律对正当防卫的时间限定，这种“后发制人”的行为是典型的事后防卫，其杀人行为不符合现代刑法理论中正当防卫成立的时间条件。

三、从防卫目的，看“鲁提辖拳打镇关西”

正当防卫成立的目的条件，要求行为人在对不法侵害人造成伤亡时，必须是出于保护国家、公共利益，或者自己或他人人身财产权利的目的，而非以加害他人为目的。换言之，防卫人在主观上应当具有防卫的意图。这意味着：其一，行为人对正在进行的不法侵害有所认识；其二，行为人有制止不法侵害，从而保护合法权益的决意。只有符合了上述两个层次的主观条件，行为人的防卫行为才具有正当防卫的目的正当性。如果行为人在主观目的上不是出于保护合法权益，反而是出于侵害合法权益，只是行为在表面上看起来确实对权益的保护起到了一定作用，是不得视为正当防卫的。这种情况有可能成立的是偶然防卫、防卫挑拨或者相互斗殴等。这些行为即使在客观上都存在着一定的保护行为(或防卫行为)，但始终都无法改变行为人在主观上的犯罪意图。因此，在符合构成要件的情况下，并不影响将这些行为认定为故意犯罪。

值得注意的是，在防卫挑拨中依次存在三个行为，即挑拨者的挑拨行为、被挑拨者的攻击行为(不法侵害行为)以及挑拨者的反击行为(所谓的“防卫行为”)⑧。因为挑拨者有加害意图在先，即使后来实施反击行为，也是为了达到加害的目的，所以在这种情况下，挑拨者的行为缺失了防卫目的的正当性，不能被认为是正当防卫。有人认为，严重的侵害结果、故意的罪过形式、预谋的非法意图、挑拨的语言行动是挑拨防卫的基本特征⑨。“鲁提辖拳打镇关西”一案，便属于这样的情形。从防卫挑拨的三个行为构成来看，鲁提辖佯装买肉并故意刁难郑屠是其挑拨行为的实施；“郑屠右手拿刀，左手便要来揪鲁达”是被挑拨者郑屠的攻击行为；鲁提辖就势按住郑屠，并将其踢倒在地，是鲁提辖的反击行为。从防卫挑拨的四个特征解构本案，可以判断鲁提辖打死郑屠，故意挑起郑屠对自己的攻击，其目的是为了加害郑屠，以及鲁提辖在郑屠切肉时的故意刁难等都表现出鲁提辖的行为是符合防卫挑拨特征的。鲁提辖看似伸张正义的行为，由于缺乏防卫意图的正当性，放在今天，要承担故意伤害致人死亡的刑事责任。

四、从防卫对象，看“李逵打死殷天锡”

本案中，李逵为了保护柴进的人身安全，在殷天锡命手下殴打柴进时，反而打伤几个殷天锡的手下，并将殷天锡打死。从防卫的起因、时间、目的来看，李逵的行为符合正当防卫成立的前三个条件。但问题是正当防卫的对象是谁？李逵的防卫行为是否符合正当防卫的对象条件？

正当防卫的对象只能是不法侵害人本人。正当防卫起因于侵害人的不法行为，这就将不法侵害人本人置身于非法的境地，此时，防卫人有权对不法侵害人行使法律上赋予的正当防卫权。根据不法侵害人自身行为的特点和刑法条文的规定，一般情况下，正当防卫的对象主要表现为不法侵害人的人身。但在某些特定情况下，物也可能成为正当防卫的对象，例如，该物是不法侵害人具有所有权的财产或者所使用的作案工具，甚至是不法侵害人用于侵害的自己豢养的动物等。

应当注意的是，当不法侵害人为多人时，正当防卫的实施可以针对多个共同不法侵害人中的任何一人或几人。本案中，殷天锡虽然没有直接殴打柴进，但他成天带领着一帮小喽啰横行霸道，为所欲为，他的一声令下，就是对一帮手下的唆使。因此，基于共同犯罪原理，应将殷天锡的教唆行为与其手下的殴打行为看作是一个有机的整体。作为本案中的主要授意者和共同侵害人，李逵选择了众多侵害人中最主要的那一个实施防卫行为，笔者认为，这是符合正当防卫对象条件的。

五、从防卫限度，看“汴京城杨志卖刀”

法律上防卫行为的正当性，除了前文所述四个条件之外，限度条件也非常重要，因为，它决定着正当防卫与防卫过当之间的界限。如何更好地把握这一界限呢？根据刑法规定，正当防卫的限度条件是：防卫行为没有明显超过必要限度，并且造成重大损害。这里有几个重要的关键词，第一个是“明显超过”。97刑法相较79刑法在规定正当防卫的条件时增加了“明显”一词。立法上的这种变化是因为，正当防卫行为对抗的是不法侵害行为，所以，为了鼓励公民勇于同违法犯罪行为作斗争，法律允许防卫行为人所采取的防卫手段和防卫力度同不法侵害的侵害手段和侵害力度相当，只要不存在明显的差异都不为过。这不仅是法律对公民权利的赋予，更是法律对不法分子(违法犯罪人)的震慑。第二个关键词是“必要限度”。何为“必要限度”？不法侵害行为其中一个重要特征就是“可制止性”。故笔者认为，应当以能够有效制止正在进行的不法侵害行为作为“必要限度”的标准。第三个关键词是“重大损害”。笔者赞同，这里所谓的“重大损害”是指造成了重伤、死亡或财产重大损失等⑩。另外，还需特别注意，在判断防卫行为是否过当时，应当同时满足两个要求：其一，防卫行为没有明显超过必要限度；其二，防卫行为没有造成重大损害。这两者之间是并列关系。也就是说，即使防卫行为明显超过必要限度，只要没有造成重大损害，也不过当；或者即使防卫行为造成重大损害，只要没有明显超过必要限度，也不过当。否则，就是防卫过当，应承担刑事责任，但由于防卫行为具有的正当性，处罚时应区别于其他犯罪行为，应当减轻或者免除处罚。

以现代刑法为视角来看本案，小说中杨志的行为属于防卫过当。面对牛二酒后滋事、强抢宝刀的行为，杨志仅制止或者躲避即可。但杨志却在被激怒之下持锋利的宝刀直刺牛二的喉部和胸部，且刀刀致命。与牛二侵害行为的手段和强度相比，杨志的防卫行为明显超过了必要限度，并且造成牛二的死亡，应认为是防卫过当。小说前文中曾提及那牛二“专在街上撒泼、行凶、撞闹。连为几头官司，开封府也治他不下”，所以对于牛二这种专门寻衅滋事的泼皮破落户，也有学者主张，“寻衅滋事罪是一种性质恶劣的罪行，它对社会治安和秩序的破坏十分严重……对寻衅滋事罪的正当防卫是人民群众同犯罪活动作斗争的形式之一，它的意义不仅在于保护公民的人身和财产权利，还在于维护社会秩序……即使防卫过当，其和寻衅滋事行为作斗争的精神还是应该肯定的”⑪。

综上所述，起因、时间、目的、对象和限度五个条件的同时齐备，是认定正当防卫成立的标准。法律鼓励和保护公民在自己或他人权益遭受到不法侵害时实施正当防卫，但也为了防止正当防卫权被滥用，法律对正当防的成立条件作了严格的规定。借用《水浒传》中一个个家喻户晓、耳熟能详的经典故事作为案例来剖析晦涩、单调的正当防卫理论，是笔者以法学理论为视角，解读文学名著地一种尝试。借此，旨在让刑法学理论更加生动、易懂，也让文学经典不因时间的流逝，脱离现代生活而更具生命活力。

[注释]

①<水浒传>[M].北京：中华书局，2005.前言.如无特别说明，本文所引<水浒传>内容，均出此书.

②陈兴良.正当防卫论(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社,2006：5-6.

③陈兴良.正当防卫论(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社,2006.9.

④江凌燕.古今正当防卫制度比较[J].人民论坛,2013.1.

⑤郭泽强.正当防卫制度研究的新视界[M].北京：中国社会科学出版社,2010.26.

⑥胡东飞.正当防卫的时间条件[J].国家检察官学院学报,2013.11.

⑦胡东飞.正当防卫的时间条件[J].国家检察官学院学报,2013.11.

⑧徐梦萍,王剑波.论防卫挑拨的类型及其处理原则[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2013.9.

⑨李怀胜.正当行为制度适用[M].北京：中国人民公安大学出版社,2012.41.

⑩王瑞.浅论我国的正当防卫制度[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2014.4.

⑪陈兴良.正当防卫论(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社,2006：217-218.