完善我国认定仲裁协议效力问题之浅析

刘　双

北京科技大学，北京　100083

完善我国认定仲裁协议效力问题之浅析

刘双

北京科技大学，北京100083

摘要：仲裁作为争端解决机制的一种，以其灵活性、保密性、意思自治性等特点越来越多地受到商事主体的青睐，成为解决争议的主要方式之一。仲裁的基础是存在有效的仲裁协议，但由于当事人仲裁知识的欠缺和对仲裁协议重视度的不足，实践中仲裁协议力包括诉讼条款的现象大量存在。此类仲裁协效力的认定直接关涉到当事人仲裁意愿的实现。本文主张对此类仲裁协议持宽容的态度，最大程度地支持仲裁协议的有效性，尊重和保护当事人采用仲裁方式解决纠纷的意愿。本文简要论述了我国对此类仲裁协议效力认定上的不足之处，并提出完善建议，力求为以后研究仲裁协议中的诉讼条款对管辖权影响的问题起到抛砖引玉的作用。

关键词：仲裁协议；诉讼条款；有效性；管辖权

一、我国在认定仲裁协议有效性方面存在的问题

第一，我国认定存在“可裁可诉”条款的仲裁协议未成立的原因是当事人未明确对争端解决机制做出选择，意思表示尚不明确，仲裁庭尚未取得管辖权基础。但此种仲裁协议表明无论是通过仲裁还是诉讼来解决争议，都不违反双方当事人的意思表示。从尊重当事人的真实意思表示的角度出发，对仲裁或诉讼的选择权应当认为属于申请人。如果法律强迫双方当事人对争议解决的方式达成一致选择，即只要当事人提出异议即认定仲裁协议无效，会使得其大部分归于无效，进而导致当事人的仲裁意愿得不到实现，这有悖于当事人意思自治的原则。

第二，我国认定仲裁条款与诉讼条款并存的仲裁协议未生效的理由，这违反了仲裁排除法院管辖的基本原则。但在仲裁理论上，有效的仲裁协议排除法院司法管辖权，指的是已经确定有效的仲裁协议排除法院司法管辖权，而非仲裁协议“要有效”则必须在条款中明确排除法院司法管辖。未排除司法管辖权不足以作为否定仲裁协议有效性的理由。①

第三，对于认定“否定仲裁裁决终局权威的仲裁协议”无效的逻辑错误和第二点相同，是有效的仲裁应当一裁终局，而非否定“一裁终局”的仲裁协议无效。虽然仲裁裁决通常被认为是最终的和有约束力的，但绝对的终局性并非仲裁协议有效的必要特征和绝对要求，就连纽约公约和ICSID仲裁规则也允许各国在对仲裁协议承认和执行前进行司法审查。以上是我国在认定包含诉讼条款的仲裁协议无效时存在的逻辑错误。

二、对完善中国在认定仲裁协议效力方面的建议

近些年来，支持仲裁的理念在各国仲裁立法与仲裁实践中传播，已俨然成为仲裁当代发展的一种潮流和趋势。支持仲裁的原因，一方面是各国法院诉讼压力过大，仲裁可以分流诉累；另一方面是仲裁是当事人意思自治的结果，更适宜定分止争。我国同样也面临着沉重的诉讼压力，并且创建和谐社会一直是我国的追求，因此我国也应当顺应时代的潮流，改变对仲裁的态度。而支持仲裁首当其冲就是对仲裁协议有效性的认可。因此我国应在以下几个方面进行改进，取消或放宽对仲裁协议有效要件的严苛要求，提高仲裁庭行使管辖权的机率。

第一，认可“可裁可诉”仲裁协议的效力。对于此类仲裁协议，应当尊重当事人的意愿，赋予申请人以选择权。如申请人就争议事项提交其约定的仲裁委员会，则应按照仲裁程序进行；如果申请人选择诉讼，则由人民法院管辖。

第二，对于仲裁与诉讼条款并存的仲裁协议，由于二者不能并存，只能存在一种争端解决方式。但仅有仲裁庭的案件管辖权来自于当事人的授权，加上各国支持诉讼的理念，因此应当认定对于仲裁的约定有效，诉讼条款无效。当然如果双方都愿意把争议提交法院，那么在未提出管辖权异议的情况下，即使存在仲裁协议，法院也可以根据应诉管辖取得案件管辖权。

第三，对于否定仲裁裁决终局权威的仲裁协议，应当认可其仲裁约定部分的效力，由仲裁庭享有管辖权，而对于否定裁决终局性的条款无效，但当事人依然可以依据我国法律的规定对违反仲裁程序或者违背国家公共利益的仲裁裁决申请撤销或者不予执行。

三、结语

仲裁的本质是当事人自主达成的关于争议解决方式的合意，如果此约定不违背公共政策或法律的强制性规定，则法院不应过多干涉。而仲裁的进行以存在有效的仲裁协议为前提。毋庸置疑包含诉讼条款的仲裁协议是有瑕疵的，但不宜一律否认其效力。在当今国际社会支持仲裁、鼓励仲裁的大趋势下，我国应按照国际上通行的做法，放松对仲裁协议过严的要求，赋予仲裁庭以案件管辖权，以便充分实现当事人的意思自治，为仲裁事业的健康发展指路引航。这不仅顺应了世界支持仲裁的潮流，促进了我国仲裁事业的发展与完善，还符合争议解决机制多元化的要求，减轻了诉讼负担，促进了社会和谐。

[注释]

①侯登华.仲裁协议效力认定的原则[A].杨润时主编.商事仲裁理论与实务[C].北京：人民法院出版社，2006：173.

[参考文献]

[1]杨秀清.协议仲裁制度研究[M].北京：法律出版社，2006.

[2]侯登华.仲裁协议效力认定的原则[A].杨润时主编.商事仲裁理论与实务[C].北京：人民法院出版社，2006.

[3]黄进，宋连斌，徐前权.仲裁法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[4]杨玲.论“或裁或审”条款中仲裁条款的效力——以海峡两岸司法实践为视角[J].西北大学学报(哲学社会科学版)，2014(4).

[5]包建华.既选择仲裁又选择诉讼的仲裁协议效力[J].大连教育学院学报，2008(2).

中图分类号：D997.4

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0269-01

作者简介：刘双(1991-)，女，黑龙江哈尔滨人，北京科技大学硕士研究生。