民族根生视域下猥亵犯罪探究

2016-02-01王合永

法制博览 2016年18期

关键词：法益

王合永

哈尔滨工业大学法学院，黑龙江　哈尔滨　150080

民族根生视域下猥亵犯罪探究

王合永

哈尔滨工业大学法学院，黑龙江哈尔滨150080

摘要：强制猥亵罪是从旧刑法中的流氓罪名分离出来的，在“猥亵”的认定上，行为无价值论者和结果无价值论者存在着激烈的争端。本文从结果无价值角度出发，在探求法益本质的基础认定强制猥亵罪的保护法益是性自主权利。并且认为在认定猥亵罪过程中要根据中国犯罪构成体系特点排斥不合理的道德伦理观念，以达到保护法益的刑法目的。

关键词：猥亵；法益；伦理观念；结果无价值

《刑九》修正案出台后，“猥亵妇女、儿童”变成了“猥亵他人”引发了一番热议。当然，这是民族根生视域下地方民习在立法上的反馈。最近“柳某落水”在网上沸沸扬扬，网民很多认为伴郎们是开个玩笑，却对被扔下水的柳某大加指责。这引发了我们对“男女平等”观念在中国社会中落实状况的思索。根据《刑法》第237条规定，伴郎们完全符合强制猥亵罪的犯罪构成，侵害被害人柳某 “性自主”权利，有实质的社会危害性，也具备刑事可责性，故而应当以“强制猥亵罪”论处。

一、社会伦理与法益本质辨析

罗克辛这样界定法益：“Rechtliche Interessen innerhalb der Gesellschaft als Ganzes Regime der pers?nlichen Freiheit und Entwicklungsziele für den Bau der freien Entwicklung von Individuen und deren Nutzen oder Vorteil，das System selbst verfügt über ein realistisches Ziel oder eingestellt”①各国学者均认为法益是人所拥有的为法律所保护的利益。然而在这里便涉及到“法益”的本质问题。

(一)强制猥亵罪法益的外延尺度与社会伦理的界定

中国的法律，有着以宪法为顶点的阶层构造。将具有阶层构造而存在的法律规范形成一个体系的时候，成为“法秩序”。②所以，法益是在宪法价值指引下的具体演绎，亦根据刑法谦抑主义故而排斥纯粹道德保护。反道德行为作为行为受到处罚，但如果这种行为受到多数人内心承认，这些行为之中便欠缺“真正的损害性因果关系”。毛利曾在《一个性感女明星所要承载的国家》一文中言道：“或许对目前的中国来说，性感的确还是一件过于高级的事。最好你永远楚楚可怜，永远没有任何攻击性，永远站在所有人这一边。”所以如果得到了多数人的认可，那就是符合社会道德伦理的。于是乎“刑法和保安处分服务于对法益的保护，同时符合逻辑的将仅仅是违反道德但没有侵害任何权利的行为，予以非犯罪化处理。”③根据刑法谦抑主义，我们强调法益界限，避免刑法的任意扩张而损害人权。刑法第237条中，对“强制猥亵”这一行为的法益保护存在界限的模糊性，它表现为既定价值认识抑或是一种卑鄙的人格姿态。所以，在这里出现了社会伦理侵犯法益界限的情况。笔者认为，此条罪状所蕴含的价值是保护人的“性自主”权利，所采取二元的评价标准：一、被害人是否自愿；二、是否属于猥亵的范畴。当符合其中之一的标准时，我们不能轻易就评价为不违法。法条中不可避免的要存在规范性要素，所以要以法律、法规为前提，根据经验和社会一般观念来判断，④对其做完整的概括，以确保法益保护的周延性。

(二)强制猥亵罪法益本质与伦理价值辩证

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出：衡量犯罪的唯一和真正标尺是对国家造成的损害。指出侵害法益的行为具有社会危害性。犯罪是侵害法益的行为，虽然法益由具体的法条来陈列，是法律所保护的各项权益，却并没有说出法益的实质。休谟把善恶的标准归结为人的快乐和不快乐的感觉，⑤休谟认为法律所保护的善即是人们的快乐，即法益是幸福感。所以笔者认为法益的本质是人的幸福感。而幸福感的保持则需要国家机器用强制力来保证，所以法律在这一价值的指引下进行排列组合，确保分散的条文得以实施来保护法益。然而，法律是最低的道德标准，所以会出现这种认知—刑法制裁不道德行为是为了维持道义上的秩序—这是行为无价值论者判断。中国平面的犯罪构成体系决定了定罪的实质性判断。但是，伦理道德并非全维护人的生活利益，增加幸福感，有时可能是压制。柳某被扔下水被认为是符合伦理的，却侵害了柳某的利益，所以这种以主观恶性为主要判断标准的方式欠缺一定的合理性。⑥故笔者在此主张从结果无价值的角度论证法益的实质是人的幸福感，还原在法律上就是具体的生活利益，虽然法律具有伦理道德价值，但只是一种主观的责任，并不必然与违法性相关联。在违法性层面，只需考虑行为是否侵害或威胁了法益(即人的幸福感或者生活利益)，⑦强调保护具体生活利益而排斥伦理秩序。

二、“强制猥亵罪”构成研究

《刑法》第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”

本罪的构成要件是以暴力胁迫手段或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女。事件中主体和对象要件的符合性毫无疑问，笔者着重对构成要件中的规范性要素进行分析。

首先分析强制的限度问题。强制和胁迫在程度上可以分为三种⑧。在新婚宴上，身着伴娘服的柳某不可能像穿着正常衣着被陌生人压制那样奋力挣扎乃至动手反抗，故而，我们考虑下的不仅是强制手段是否达到了不可抗制的效果，我们还要将妇女能否反抗，是否可以反抗的表面构成要素列入考虑范围。从案情中我们可以认定伴郎们的强制已经达到了最狭义的等同强奸中强制胁迫的效果。

“猥亵”在学术界存在不同的认知。高铭暄认为：猥亵妇女，实质对妇女实施奸淫以外的，能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽行为。张明楷认为“猥亵”是指“具有性的决定意义”，是与性相关的。人类社会发展，在性方面形成了性行为非公开化、非强制性等准则。违反这些准则的行为就是广义的猥亵行为。⑨猥亵具有相对性和易变性，在不同的犯罪构成和时代所蕴含的意义都有不同。故而应以其所在章节的种属法益为其核心，即以“性自主”为其保护目的。

在责任上，行为主体要有主观的故意，即认识到自己在实施强制猥亵，并且希望或者放任这种行为的发生。

“强制猥亵罪”是倾向犯，行为无价值论者认为只有在刺激或者满足行为人的冲动的倾向下进行，才视为犯罪。⑩行为无价值论者坚持行为本身需要反映出内心倾向，如果欠缺主观意图，则不认为是犯罪。行为无价值论者认为主观意图是属于违法性要素，从“命令说”出发，违反主权者的命令构成违法性的基础。然而，柳某被抬着到水池边，几乎被扔进水里，但这并不能表明伴郎是为了满足其内心性欲这一主观要素，故不具有违法性。但是柳某在被抬着的时候大声呼喊：“谁来帮帮我？”，并且有挣扎，所以存在强迫是毫无疑问的。

从结果无价值的立场出发，平野龙一认为：“强制猥亵罪的法益是个人的性的自由，故只要行为人认识到自己实施的猥亵行为侵害了被害人性的自由即可；即使并非出于刺激或者满足性欲的倾向，也完全可能侵害被害人的性的自由。”⑪结果无价值从事后进行评判，所以是客观性判断。而“强制猥亵罪”中并没有像目的犯一样将满足性欲作为主观要素列入罪状，所以只要其侵害了性自主的法益，在主观上认识到侵害了他人性自主权利，那么就符合了构成要件，具有违法和可责性，内心的性欲刺激只是一种感情状态，并不具有客观构成要件机能，所以无论是否有这种满足性欲的目的，只要认识到自己侵害了他人的性自主权利，那么就构成猥亵罪。

在这里还涉及到“同意”的问题，即柳某参加了婚礼，是否是默认伴郎群对她轻微的伤害是被允许的？例如，聚众斗殴罪中轻伤是在同意范围之内。然而我们要考虑的是“强制猥亵罪”所侵害的法益是“性自主”。另外如同聚众斗殴罪侵害的法益是社会秩序，但是其人的生命身体权利也是其隐含法益，刑法第292条第2款规定：聚众斗殴致人死亡或者重伤的，依照本法第232条和234条规定定罪处罚。首先我们不管其是“注意规定”还是“法律拟制”我们都可以看出，聚众斗殴的行为是与身体法益紧密联系的。然而“闹婚礼”的习俗，我们却很难将其与“性自主”的法益联系到一起，即使“闹婚礼”做扩大解释，笔者认为只能在身体权利范围内，或者简单的拥抱亲吻等礼貌性行为，而不可能包括强制的猥亵犯罪行为。

社会危害性总是与一定的道德评判相关联的，而道德在外延和内涵上又具有一定的模糊性，并且是随着时间地点的变化以及文化的不同有着不同的理解，故而尽可能减少弹性因素，否则可能使“谁冒险犯罪，谁就要承担刑罚制裁”⑫的法谚无法得以实现。

三、社会伦理与刑法目的实现的辩证

从《刑法》第2条中我们可以看出刑法具有规范、惩罚、指导和评价的机能，所以刑法的目的在于通过重要的惩罚和评价机能指导人们的行为，以期达到惩罚和预防犯罪的目的。

通过“同一切犯罪行为作斗争”的规定，我们可以看出通过制定、适用刑罚，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的一般结果，乃是一种复合社会大众心态的普遍的历史事实。⑬所以刑法的目的主要是防卫性。站在“道义责任论”的立场上，人作为理性生物，在自由意志下所实施的犯罪应受谴责。所以，刑法对其行为进行惩罚，处以资格刑、财产刑、自由行或者生命刑，剥夺其资格使其失去继续进行犯罪的身份资格条件；剥夺其财产使其感受到刑法的严厉，认识到犯罪收益远远小于损失，也消除了犯罪人再犯的物质基础；剥夺其自由，消除了其进行再次犯罪的人身基础；剥夺其生命则是彻底消除再犯可能性。这便是刑罚的特殊预防目的。

贝卡利亚和费尔巴哈则是强调一般预防。⑭费尔巴哈认为，人在自然规律的支配下所形成的特征是趋利避害，所以基于功利主义创建了“心理强制说”。贝卡利亚强调刑罚的威吓效果在于刑罚的及时性和必然性，实施犯罪之后必然要受到刑罚处罚，那么侥幸心理就会消失，所以无论是受害人家属，还是具有犯罪意念的人都会受到威吓而不敢轻易进行犯罪。这里便是刑罚的一般预防目的。

刑法的目的在于保护法益，无论从刑罚的一般预防还是特殊预防出发，最终目的是为了维护社会秩序保障人民的人身民主权利不受侵犯。然而中国平面耦合式的犯罪构成，以社会危害性统领其他要件，不可避免的在犯罪构成中参杂过多的道德要素。如民愤。刑法学界有这样一种观点，民愤的大小，体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。⑮所以，将民愤作参考因素就造成了在犯罪行为之外另行增加行为责任。酌定的量刑情节包含犯罪所造成的社会影响的大小，所以会有“不杀不足以平民愤”这样的话语。然而换一种角度，在“柳某落水案”中，多数人认为在婚礼现场打闹属于朋友之间的玩笑，这是不足以进行刑事处罚的。在中国的传统文化中，重男轻女思想一直存在，“三纲五常”、“三从四德”等儒家文化对男性一般都会比较宽容，尤其在“食色，性也！”这方面，人们大多是持一种容忍的态度，所以在中国的犯罪构成体系中，这种行为的“社会危害性”就在人们的道德容忍中销声匿迹了。所以黑格尔说：“正是在这种历史情况下，在中国虽有政治上的道义性，但是却使中国人的巨大的不道德成为必然。”⑯在这种主流文化的熏陶下，很大程度上的违法行为因为道义的符合性而无法定罪处罚，人民的权利受到侵犯却无法诉诸法律途径得以解决，刑法保护法益的目的便不能彻底的落实。所以在犯罪构成体系，尤其是客体方面中尽量少的参入道德因素，在思想上保持独立，并且尽量少的受到外界媒体的干扰。

四、结语

中国的犯罪论体系是平面耦合式的，不可避免的参杂了过多的价值判断，所以缺乏形式的理性。马克思.韦伯认为形式理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；而实质合理性具有价值的性质。犯罪论体系是一种对客观犯罪行为做了抽象概括的要素组合，所以需要在客观符合构成后在做价值判断。而我国的犯罪构成体系是将认识性要素和规范性要素的混合，缺少像德、日三阶层理论体系那样先客观后主观的思维逻辑，所以无论是“客体—客观方面—主体—主观方面”，还是“主体—主观方面—客体—客观方面”，都事先在客观判断的层面加入了价值判断，混淆了违法和有责判断的逻辑顺序，不具有形式合理性。故在认定犯罪的时候要尽可能排斥一些不合理的伦理要素，从而实现刑法保护法益的目的。

[注释]

①Claus Roxin.Strafrecht Allgemeiner Twil Band[M].北京：法律出版社，1997.

②曾根威彦.刑法学基础[M].北京：法律出版社，2005.

③Im Abschnitt.Sexualdelikte.des AE BT[M].北京：法律出版社，1968.

④张明楷.犯罪构成体系与犯罪构成要件[M].北京：北京大学出版社，2014.

⑤休谟.论人性[M].北京：商务印书馆，1980.

⑥前田雅英.刑法总论讲义[M].日本：东京大学出版社，1994.

⑦张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

⑧最广义的概念是为了使他人产生恐惧心理而告知不利后果的所有场合，不利后果的内容、性质、方法，在所不问；狭义的含义是指强迫有恐惧感的对方实施作为或者不作为；最狭义的含义是压制对方的反抗，使人产生难以反抗程度的恐惧心.

⑨张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2008.

⑩大塚仁.刑法概说[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

⑪平野龙一.犯罪论的诸问题[M].日本：东京有斐阁，1982.