风险社会的刑法应对研究

丁赞来

（102249 中国政法大学 北京）

风险社会的刑法应对研究

丁赞来

（102249 中国政法大学 北京）

风险社会为理解和把握现代刑法提供了全新的观察视角，也为反思传统刑法提供了重要的理论工具。为了应对风险，有必要制定风险刑法。风险刑法在观念、功能和归责等方面与传统刑法有显著不同，对传统刑法基本原则构成挑战，并对传统刑法价值体系进行裂解，隐含有巨大风险。在风险社会，可以采用传统刑法与风险刑法并存的方式，以弥补传统刑法在功能上的不足和责任追究上的漏洞，两者互相支持，共同达成维护社会秩序和安全的目标。

风险社会；风险刑法；传统刑法

一、风险社会的风险与危险

风险与危险不同，危险是一种被动形成的具有消极后果的现象，是指外在因素给人类或社会带来危害的具体状态。虽然两者均有“不确定性”，而且均未造成实害，但是，两者有重大差别：

（1）风险介入了人的因素，可以说，是一种人造的风险。因此，风险是客观存在与主观认知的结合，取决于决策以及人类自身的行动。而造成危险的原因可能是自然的，也可能是人为的。对决策者而言，决策带来的可能后果就是风险，而对于其他人来说，则表现为危险。

（2）风险与危险相比是一个较为中性的名词，而危险则完全是负面意义。风险着重于描述“天有不测风云”的客观现实生活，并不单纯是负面评价，相反，风险具有二重性，它在意味着不确定性，可能导致危害性后果的同时，却又反映出积极意涵，因为它是人类对客观现象进行认识的一种图谱，反映了人类拓展和征服未来的一种企图会给人类带来不利后果的情况，含有完全负面的意涵。

（3）风险的发生，基于知识的有限性，造成不可预测的威胁结果，无法依经验法则来确认其发生的几率，也就是因果关系和盖然性无法确定。因为“人造风险是一种历史上没有提供前车之鉴的新的风险环境，人们不知道风险是什么，更不用说从概率表的角度来进行精确计算了”。而危险的发生基于已掌握的知识，可以加以预测，可以依照经验法则，判定为何种原因所引发。也就是说，因果关系和盖然性较易确定。

二、刑法对风险的应对

（1）建立风险刑法范式。传统刑法的“理性范式”已难以控制新型的社会风险。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与漏洞，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。针对风险社会犯罪的特点，刑法关注的不能仅仅是实害，还应包括风险。为此，以风险为核心的适应风险社会需要的新的刑法范式必须应运而生。这一刑法范式主要是从社会安全的角度出发，关注现实中的风险行为，确立风险犯在刑法中的中心地位。与传统刑法相比，其主要变化在于：法益抽象化、行为拟制化、刑罚前置化、罪责功能化、预防积极化。

（2）调整刑法功能。刑法是现代法治最重要的组成部分之一，任何一部刑法都有其独特的功能。在风险无所不在的现代社会中，刑法有了重新定位，功能也注定需要调整。在风险社会里，不仅风险的性质正在发生转变，风险的不确定性也愈加突出，这使刑法控制和防范风险的视角发生了很大变化，它更加注重从事前预防的角度而不是从事后惩罚的角度来防范风险。因此，刑法必然要走出传统的罪责刑法的界限，向安全保障刑法转变。

（3）重构归责原则。客观归责理论只能解决危险问题，而难以解决风险问题，因此，风险刑法主张一种因应现代科技发展下高度风险社会的伦理学来解决既有归责体系不足的问题，即一个人必须为自身风险抉择行为负起责任。负起责任的依据在于，每个抉择行为都涉及风险评估，风险评估者有责任评估其行动所带来的可避免的风险，并且为此决定的不确定后果承担其责任。这实际上意味着对风险的决定，而非“风险本身”作为可罚性基础。因此，风险刑法试图于传统刑法的归责原则之外，建立起独特的归责前提，并以此建立自己独特的归责标准，表现在：风险的规范化、归责功能化、因果关系脱钩化、主观要素分离化。

三、刑法应对风险的内在风险

传统刑法向来以法益侵害和罪责作为归责的基础而建立起自己的独特性，从而使刑事责任区别于其它的责任领域。依传统刑法的价值体系，确实没有风险刑法存在的空间，因为任何一种风险立法都可能抵触以法益保护、防止实害为核心的传统价值体系。风险刑法改写了传统刑法体系，与传统刑法的价值体系产生冲突并向传统刑法的基本原则发起挑战。

（1）风险刑法难以划定明确的处罚界限。风险刑法以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限，仅能提供形式化的解答，并未触及问题的实质，也就是说欠缺实质的判断标准。实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限。建立在功能主义之上的风险刑法体系的内部存有危机，在不预设法益侵害为实质不法的前提下很难建立起自身的价值体系和处罚范围。

（2）风险刑法违反刑法谦抑的价值取向。刑法是所有法律中最严厉和最后的制裁手段，刑法的保护范围理应限于对生命、身体和财产的最低保障，从而给予人类基本权利最大的尊重，所以，刑法所应处罚的，原则上应是造成实害的严重不法行为，这是刑法谦抑思想的基本要求。刑罚的动用必须限于对社会根本价值和秩序的维护，刑罚对人们社会生活的介人只应控制在维护社会生存发展所必需的最低限度之内。

四、结语

面对风险社会的降临，传统刑法也不应抱残守缺，固守传统的疆界，而是要作出相应的调整和恰当的反应，因为其既有的法益理念已无法应对风险的要求，无法因应向未来作防卫的实际需求，面对高科技下的风险也无法发挥刑法预防功能。因此，在风险社会，可以采用传统刑法与风险刑法并存的方式，以弥补传统刑法在功能上的不足和责任追究上的漏洞。为此，可以以传统刑法为轴心来构建刑法规范体系：传统刑法作为核心部分，具有稳定的核心内涵；风险刑法则作为补充并以传统刑法的内涵为基础，各自有不同的任务与功能，两者互相支持，共同达成维护社会秩序和安全的目标。

［1］张明楷.实质解释论的再提倡［J］.中国法学，2010年第4期。

［2］时延安.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义［J］.中国法学，2011年第2期。

丁赞来（1989.7～），男，汉族，2012年6月毕业于天津科技大学机械设计及其自动化专业，大学本科，现工作于北京市平谷区公安消防支队。