论表见代理的构成要件

罗贵琼

（545000 广西壮族自治区柳州市中级人民法院 广西 柳州）

论表见代理的构成要件

罗贵琼

（545000 广西壮族自治区柳州市中级人民法院 广西 柳州）

表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。在司法实践中，要正确适用表见代理，正确理解表见代理的构成要件，严格区分无权代理与表见代理的界限，使其发挥出最佳法律效果。

表见代理；构成要件；责任承担

《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2009年，最高人民法院出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干 问题的指导意见》，规定了相对人主观上必须善意且无过失的情况下才可以成立表见代理，但没有对本人的主观状态进行规定。所谓表见代理就是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的制度。设立表见代理制度的立法宗旨在于：保护善意相对人的合法权益、维护市场交易的安全。

一、表见代理构成要件的学说争议

表见代理在主观构成要件上目前存在两种学说，即单一要件说与双重要件说。单一要件说，即相对人无过错说，指相对人对无权代理的发生无过错，是构成表见代理的唯一的特殊要件。不同于单一要件说，在双重要件说中，本人承担的是一种过错责任。两者相比较，双重要件说更有合理性，更体现公平原则，更具有说服力。现实生活中，单一要件说则更有效率。从制定代理制度的目的来说，确实是为了保护和扩大本人的利益，但是，表见代理制度的功能，主要是保护善意第三人的利益。所以，可以推论出：单一要件说更可取。虽然，被代理人的利益也应当重视，但却不宜是表见代理的构成要件，只是在单一要件说赋予法官自由裁量权的范围中予以考虑。

也有些学者认为，无论是上述哪种表见代理，都必须具备以下几个要件才能成立：①代理人无代理权。这是构成表见代理的第—个要件。如果代理人实际上拥有代理权，即属于有权代理，则不发生表见代理问题。所谓无代理权，是指为代理行为时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权，至于该无权代理人此前是否曾经有过代理权，或当时是否有实施其他法律行为的代理权，在所不问。②该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。从外表上观察，存在使第三人信赖其有代理权的理由，故有表见代理的称谓。否则，即使无权代理人以被代理人名义实施法律行为，也不发生表见代理。③相对人不知道或者不应当知道代理人系无权代理。如果相对人已知或应知代理人无权代理，或者由于自己的过失或疏忽而不知代理人为无权代理，则不构成表见代理，本人对此概不承担责任。④相对人与该无权代理人成立法律行为。即使相对人有理由信赖该无权代理人有代理权，如果最后并未与该无权代理人成立法律行为，也不发生表见代理问题。

二、表见代理的构成的特别要件

表见代理，除欠缺代理权要件外，有效代理的其他要件均具备，即代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人自为意思表示、代理行为具有容许性，但仅此还不能与狭义的无权代理相区别，构成表见代理尚需具备以下特别要件：

（1）须有代理权的外部表象。即在客观上存在足以使第三人相信无代理权人具有代理权的外部表象，或"外表授权"，这是成立表见代理的根据。换言之，本人通过言语或行为创造出一种表象，使第三人有理由推定表见代理人得到授权而在交易中作为一个代理人而行为。这一要件以无代理权人与本人之间具有某种事实上或法律上的联系为基础。这种联系是否存在或者是否足以使第三人相信具有代理权之表象，应以一般交易情况而定。

（2）须是第三人合理信赖。即第三人必须已经对该表象产生合理的信赖，并且在此基础上与无权代理人进行了交易。虽有外部假象，但未获得相对人的信赖，也不成立表见代理。所谓合理的信赖，学者一般认为是第三人主观善意并且无过失。如果第三人已经看穿了表面现象并且意识到事实真相，则不属于合理信赖。

（3）须是被代理人具有可归责性。表见代理的后果是由被代理人对无权代理人的行为向第三人承担授权人的责任，而这一责任的承担除了具有代理权的外部表象和第三人的合理信赖之外，还应当是被代理人对于造成这一表象具有可归责性，即是由于被代理人的行为（作为或不作为）引起了代理权外部表象的产生。

三、表见代理的责任承担

当第三人向被代理人请求承担表见代理责任时，被代理人不得以代理人无代理权或者代理人的行为违反自己的意愿为由予以抗辩。构成表见代理时，第三人可以向被代理人主张表见代理责任，也可以不向其主张表见代理责任，这是善意第三人的权利。当第三人不主张表见代理责任时，表明其放弃自己应受保护的利益或者认为表见代理成立后对自己会产生不当发利益，此时被代理人不得主动对第三人承担表见代理责任，只能以无权代理的规定予以追认。当然，第三人可以在被代理人追认之前先行予以撤销，这是狭义无权代理中的问题。

被代理人的表见代理责任，在内容上是承受代理人与第三人所为的法律行为的后果，如果该行为是合同时，应向第三人履行合同义务，并在已履行合同义务的前提下享有其权利或利益。由于这一责任属于履行责任，并非损害赔偿，因此本人有无过失在所不问。当然，如果本人不能履行或者无法履行时，应向第三人承担违约损害赔偿责任。本人对善意第三人承担了授权人责任后，可否向有过错的表见代理人追偿？尽管造成代理权外部假象是由被代理人的行为或不法行为引起的，但有时代理人明知或应当知道自己实施某种法律行为属于无权代理，但仍然为之，其结果导致被代理人向善意第三人承担了表见代理责任，并造成了损失，在此情形下，应当允许被代理人向无权代理人主张损害赔偿。

［1］冉克平.代理授权行为无因性的反思与建构［J］.比较法研究，2014（05）.

［2］叶金强.表见代理中信赖合理性的判断模式［J］.比较法研究，2014（01）.

［3］杨代雄.表见代理的特别构成要件［J］.法学，2013（02）.

［4］杨代雄.容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析［J］.政治与法律，2012（04）.

［5］王利明著：民法总论［M］.中国人民大学出版社，2009.

［6］杨振山主编：民商法实务研究［M］.山西经济出版社，1993.

［7］龙卫球著：民法总论［M］.中国法制出版社，2001.