论期待可能性

谈彬彬

（100081　中央民族大学法学院　北京）

论期待可能性

谈彬彬

（100081中央民族大学法学院北京）

一、期待可能性的概念及价值涵义

期待可能性的理论最早缘起于霍布斯的《利维坦》，于德国的“弊马案”第一次运用到刑法当中。期待可能性的意义指，对犯罪的行为人而言，指行为人从实施该行为之际内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。在日本，通常“所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法行为的意识的可能性，但认为组却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性的理论。”

期待可能性自被提出以来便饱受争议，但其在批评中却没有消失，反而在二战后被大范围适用。诚然，这与当时的社会背景有一定的联系，但是我们也应该看出期待可能性自身的魅力。

哲学基础——人意志的相对自由

相对意志自由论在既承认人的意志受制于客观环境、自身素质等的影响的前提下，同时也承认人具有主观能动性，在选择行为的自由时在一定条件下可以按照自己的意志。恩格斯指出：“在于幻想中摆脱自然规律而独立不是自由，真正的自由在于认识这些规律，从而能够使自然规律有计划的为一定目的服务。这无论对于对支配人本身的肉体存在的规律，或是外部自然界的规律，或来说，都是一样的。这两类规律，只能在观念中把它们相互分开，在现实中却很难区分。因此，意志自由仅仅是借助于认识事物而作出判断的能力。”而将相对意志自由论运用到刑法中，便涉及到行为人在意志相对自由的条件下选择适法行为的可能性。假如行为人在实施行为之时受到周围环境因素的影响与制约，使其意志自由得到一定的限制，这种情况下其行为虽然具有有责性，但是具有可宽宥的理由。

伦理基础——对人性弱点的宽容

人性中的弱点与脆弱有时会暴露的十分明显，而法律规范不能忽视人们自我保全的动物本能。期待可能性则是理论承认人性的脆弱面，尊重人性的弱点，并且试图在国家规范与人性中寻求一个平衡点。其正是这样一种“想对在强有力的国家法律规范面前喘息不己的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。

法理基础——对刑法谦抑性的体现

刑法的谦抑性是指用最少的刑罚或采用其他刑罚替代措施来获得最大的社会效益，与此同时又能有效地预防和抵抗犯罪。期待可能性通过严格限制对行为人的责任和非难，对欠缺期待可能性的人的行为表示谅解甚至同情，对于在异常情况下实施该行为的行为人洒下刑法的同情之泪，有效的减少了刑罚的发动，实现了社会效益的扩大。

二、期待可能性在我国现有立法中的体现

在我国现行刑法典中，我们可以找到一些体现期待可能性理论思想的规定。例如：刑法第14条、15条关于故意犯罪和过失犯罪的规定，其从期待可能性对于认定违法阻却事由的积极因素方面体现了期待可能性思想。刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不认为是该行为犯罪。尽管行为人可以意识到自身行为可以将会造成危害结果，但由于无法期待行为在客观环境下具有适法行为的可能，则判定行为人责任能力缺失，因此不对行为人责难，这是期待可能性在消极得方面否定罪责的体现。刑法第17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，可以理解为期待可能性的缺失或者程度的大小，对行为人刑事责任能力判定的影响，有期待可能性，则有刑事责任能力，反之则无，同样，期待可能性大，刑事责任能力也就相对完全，期待可能性小，刑事责任能力也相对缺失，相应的其行为的罪责也随之改变。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，可以体现出期待可能性在判定违法阻却事由中的作用。在我国刑法分则的具体规定中，我们也可以找到期待可能性理论在具体罪责判断中的体现。我国《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。”在行为人受到并非不能抗拒程度的心理强制时，行为人此时尚未完成丧失实施合法行为的可能性，即此时仍具有可能性，只是程度较小。因此，应减轻处罚；如果行为人受到不可抵抗的心理强制时，行为人便丧失了实施其他适法行为的可能性，便阻却了行为人的主观罪过，因此，应免除处罚。如刑法第301条的帮助毁灭、伪造证据罪，第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，第134条重大责任事故罪等。从这些具体罪责中期待可能性理论体现出了其本身在客观情况下对罪责判断的灵活性与公正性，是维护社会秩序和人权保障的平衡机制。

三、结语

从我国古代儒家传统思想来看，“己所不欲，勿施于人”、宽政宥刑等思想均与期待可能性所体现的对人性弱点的怜悯高度一致。同时，我国自汉之后立法中所体现的“亲亲相隐”的刑事制度及在现今的乡土社会中仍有体现的“家长制”权力分配制度均有对期待可能性的内涵的体现。从刑法的价值来判断，期待可能性理论的存在体现并填补了刑法的正义性、人道性和谦抑性，对期待可能性小的违法行为发动刑罚处罚本来就损害了刑法的正义与人道精神。可以说，期待可能性在我国的引入是对历史与民情的呼应，也是对人道主义的发展。不过，期待可能性的引入应当是一个过程，而非立马全部引入。首先，传统社会中对期待可能性的考量基于传统社会的民风，同时在乡土社会家长制管理中由于是一种类似小国寡民的状态，传统的监管力度强大，存有一种基于传统的公平，与普通法的体系相类似而与我国现在的成文法有一定的出入；其次，基于我国现在对罪刑法定原则的解释，期待可能性与该原则明显相冲突，难以适用于我国刑法体系。我国现今的刑法典中已经部分体现了最基础的期待可能性理论，而期待可能性若要全盘引入则应将其列入总则中，毕竟若选择将其在分则中一一体现需要大量修改刑法，投入大量的人力物力且难以穷尽。而若将期待可能性列入总则中并运用则需法官对此有很好的掌控能力，且民众对期待可能性有最基本的认识与理解。这样，才能有一个好的法律环境使得期待可能性理论得以发展与立足。

谈彬彬（1993～），女 ，内蒙古人，研究生，中央民族大学。