反思与规制：死刑适用方式选择中显性因素规范化研究

查国防

内容摘要：在死刑裁量过程中，对犯罪人选择何种死刑适用方式，〔1 〕是由犯罪人实施的犯罪事实及相应证据决定的。根据对死刑判决书的解读，可以直观地绘制出基本的案件事实，而且这些案件事实是客观存在的，是可以认知的。死刑裁判书是整个司法活动的“精华”，详细、准确地记录了被告人实施犯罪、被害人被害的全过程，并对被告人的犯罪行为给予依法、恰当的惩罚，对被害人的被害给予最大限度的“抚慰”，是判断司法公正与否的主要依据。死刑适用方式选择中的显性因素 〔2 〕主要有两方面：其一是犯罪构成要件的显性因素，犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果;其二是犯罪情节。根据对样本分析，在审判实践中，死刑适用方式选择上还存在一些薄弱环节：犯罪原因的区分功能失效、犯罪手段的残忍程度失范、、犯罪结果的严重程度失衡，量刑情节调节功能发挥失常，情节的边界模糊、功能混乱、裁量随意。

关键词：死刑适用方式 显性因素 规范化 实证研究

引  言

众所周知，我国的死刑并非真正意义上的“死刑”，而是包括“死（死刑立即执行）”、“生（死刑缓期二年执行即死缓）”两个方面。从逻辑结构看，死缓限制减刑应是死缓的子概念，死缓包括限制减刑与未限制减刑两种具体执行方式。虽然在概念体系、逻辑、层级上，死缓的两种具体执行制度不能与死刑立即执行处于同一位阶，但在适用条件、适用效果上，死缓未限制减刑、死缓限制减刑与死刑立即执行同属死刑体系，也是整个刑罚体系的有机组成部分。也就是说，死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑是三种具体的死刑适用方式。基于此，笔者以审判实践中常见的故意杀人罪为样本，对死刑适用方式选择中显性因素进行规范化研究，通过对126件因故意杀人罪判处死刑的法律文书的实证分析，归纳梳理死刑适用方式选择上的显性因素及其存在的问题，并提出实现死刑适用方式选择规范化的路径。规范化是相对而非绝对的，遵循逻辑且不排斥经验，精细但绝非机械的数字化。既然最高人民法院《量刑规范化指导意见》对15种常见犯罪实施规范化量刑，那么，对承受生死之重的死刑而言，有足够的理由实现选择死刑适用方式的规范化。

一、死刑适用方式选择中显性因素特征

根据对126件因故意杀人罪被判处死刑的法律文书的分析，归纳梳理出判决文书所显示的死刑裁判依据。总体而言，法官选择死刑适用方式主要基于三种情形：一是犯罪人实施犯罪行为前的人格状况，行为人的一贯表现，是否有前科，是否是累犯;二是犯罪人实施犯罪的目的动机、主观心态、行为手段、危害结果以及被害人状况等;三是实施犯罪后犯罪人的人身危险性，认罪悔罪、自首、立功、赔偿谅解等。这三种情形决定对被告人是适用死刑立即执行、死缓限制减刑、还是适用死缓未限制减刑。换言之，每个案件所体现出的不同犯罪原因、犯罪手段、犯罪结果及罪前罪后所表现出的人身危险性等显性因素决定了法官对死刑适用方式的选择。事实上，死刑裁量是否公正，正是由这些显性因素进行评判的。

（一）犯罪原因与死刑适用方式选择的关系

故意杀人罪是死刑适用率较高的暴力犯罪，根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》、《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，因恋爱、婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，其社会危害性、主观恶性等在一定程度上具有特定性和局限性，一般不宜判处死刑立即执行。事实上，通过犯罪原因因素，可厘清犯罪事实，合理界定被告人的刑事责任，恰当选定死刑适用方式。根据对样本分析，如表一，在因犯故意杀人罪判处被告人死刑的126人中，判处死刑立即执行的占46%，判处死缓未限制减刑的占25.4%，判处死缓限制减刑的占28.6%。根据对样本分析，故意杀人案件的犯罪原因概括起来共有婚姻家庭纠纷（包括核心家庭和堂兄弟以及祖父母旁系血亲）、恋爱纠纷（包括婚外情）、邻里琐事纠纷（邻居和责任田纠纷）、民间琐事纠纷（饮酒、赌博）、民间经济纠纷（生意交往、借贷及合伙间经济纠纷）、谋财害命（抢劫后杀人灭口或数罪但以故意杀人罪判处死刑）、强奸杀人（强奸后杀人灭口或数罪但以故意杀人罪判处死刑）及寻衅滋事杀人、报复杀人等9种情况，其中因婚姻家庭纠纷和恋爱纠纷引起的故意杀人案件频率较高，分别占23%和20.6%，两者占样本总数的43.6%。

横向分析，具体犯罪原因自变量与死刑适用因变量的关联度存在较大差异。在犯罪原因自变量中，因强奸杀人判处死刑立即执行的相关度是66.7%，判处死缓限制减刑的相关度是20%，判处死缓未限制减刑的相关度是13.3%;因琐事纠纷杀人判处死刑立即执行的相关度是55.6%，判处死缓限制减刑和判处死缓未限制减刑的相关度均为22.2%;因婚姻家庭纠纷、恋爱纠纷、和邻里纠纷判处死刑立即执行的相关度分别是41.4%、42.4%和47.1%;判处死缓限制减刑的相关度分别是24.1%、26.9%和29.4%;判处死缓未限制减刑的相关度分别是30.8%、34.5%和23.5%;因谋财害命、经济纠纷判处死刑立即执行的相关度分别是40%和28.6%;判处死缓限制减刑的相关度分别是20%和42.9%;判处死缓未限制减刑的相关度分别是40%和28.6%。纵向分析，在犯罪原因自变量中，因婚姻家庭纠纷、恋爱纠纷判处死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑的比例均最高，因经济纠纷判处死刑立即执行比例最低，占样本数的3.4%;因报复杀人判处死缓限制减刑的比例最低，占样本数的3.1%;因强奸杀人判处死缓未限制减刑的比例罪，占5.6%。

（二）犯罪行为手段与死刑适用方式选择的关系

何谓犯罪手段？其与犯罪行为有何种关系？有学者认为，犯罪手段就是指犯罪人为达到犯罪目的而采用的具体方法。〔3 〕有学者认为，犯罪手段就是指犯罪人实施危害行为所采取的具体方式。〔4 〕尽管不同学者对犯罪手段的理解不一，但大家都认可犯罪手段是犯罪行为的外化，是犯罪行为的具体体现方式、方法。犯罪行为的认定要借助犯罪手段才能全面准确把握。因此，在某种程度上犯罪手段是确定某种行为是否构成犯罪、构成什么犯罪的重要依据。同时，犯罪手段如犯罪手段残忍、犯罪手段特别残忍体现了被告人的主观恶性、人身危险性及社会危害性，也是准确量刑的依据。特别是在故意杀人罪中，犯罪手段是被告人主观恶性的外化，是犯罪构成的核心评判要素，因此，犯罪手段与死刑适用方式的选择密切相关。

根据对样本分析，在死刑判决书的主文部分，法院对被告人犯罪手段的评价有犯罪手段残忍、犯罪手段极其残忍两种，但哪种情形是犯罪手段残忍、哪种情形是犯罪手段极其残忍，判决书主文部分未进一步表述并进行区分。根据判决书中认定的犯罪事实与证据，通过对犯罪手段残忍的类型化，主要有机械性窒息死亡（主要是掐死、扼死、捂死）、数次打击休克性死亡、单次打击休克性死亡及肢解尸体、毁尸灭尸四种自变量。根据人伦及常识，犯罪手段的残忍性界定四个层级，处于第一层级的犯罪手段是杀人后又“肢解尸体”，处于第二层级的犯罪手段是杀人后“毁尸灭尸掩埋尸体”，第三层级的是实施犯罪行为是借助刀、枪等工具数次打击致使休克性死亡（或脑损伤死亡）或实施单次打击休克性死亡（脑损伤死亡），第四层级的是实施犯罪行为并非借助工具打击致使机械性窒息死亡。如表二。横向分析，在犯罪手段中，肢解尸体、毁尸灭尸、掩埋尸体与死刑立即执行的关联度最高，分别是100%和87.5%;数次打击休克性死亡与死刑立即执行的关联度是57.9%。也就是说，这三种行为方式应当是犯罪手段极其残忍，对被告人被判处死刑立即执行的概率极高。机械性窒息死亡与死缓限制减刑的关联度是31.7%;单次打击休克性死亡与死缓未限制减刑的关联度是是54.2%，单次打击休克性死亡与机械性窒息死亡应当是犯罪手段残忍，对此类被告人判处死缓未限制减刑的概率较高。纵向分析，判处死刑立即执行最多的是数次打击休克性死亡，占37.9%;判处死缓限制减刑和死缓未限制减刑最多的是机械性窒息死亡，分别占40.6%和47.2%;判处死缓限制减刑和死缓未限制减刑最少的是肢解尸体和毁尸灭尸掩埋尸体。

（三）犯罪结果与死刑适用方式选择的关系

关于犯罪结果的概念、犯罪结果在犯罪构成中的地位与作用，犯罪结果的分类，在刑法学界存在较大争议，但不管争论如何激烈，犯罪结果应当是最直接体现了社会危害性大小的征表之一，是刑法规范评价的重要依据。而且在司法实践中，犯罪结果最直接、最现实地反映了行为人行为的社会危害性，是当事人、司法人员、普通民众能够实实在在地切身感受到的，也体现了犯罪人的罪行严重性，对死刑适用方式选择具有重要的影响。在故意杀人案件中，犯罪结果是犯罪行为对犯罪对象造成的直接后果，即非法剥夺他人生命。由于传统的“杀人偿命”观念根深蒂固，本质上讲犯罪结果是影响选择死刑适用方式的极其重要的因素之一。因此，在选择死刑适用方式时理所当然地要依据被告人所造成的犯罪结果，是杀害一人还是杀害多人，不同的结果反映了被告人不同的行为危害性、主观恶性及其人身危险性。根据对样本的分析，如表三，在死刑判决主文部分，在因故意杀人罪而被判处死刑的案件中，被告人至少致一人死亡。在样本中，主要存在单纯致一人死、致一人死亡且造成他人（一人或多人）轻伤（含轻微伤）、致一人死亡且造成他人（一人或多人）重伤、单纯致两人及以上死亡、致两人及以上死亡且造成他人（一人或多人）轻伤（含轻微伤）、致两人及以上死亡且造成他人（一人或多人）重伤六种情况。致一人死亡（含附随伤害结果）的116人，占92%;致两人及以上死亡的10人（含附随伤害结果），占8%。事实上，在故意杀人案件中依然体现了一命抵一命的司法惯习。横向分析，致两人及以上死亡的均被判处死刑立即执行，致一人死亡且附随重伤结果的，判处死刑立即执行的占92.3%;致一人死亡且附随轻伤结果的，判处死刑立即执行的占70%;单纯一人死亡的判处死缓未限制减刑的比例较高，占42.2%。也就是说，在故意杀人罪中，造成两人及以上死亡的，法官都选择死刑执行作为死刑适用方式。在单纯致一人死亡、致一人死亡且轻伤他人、致一人死亡且重伤他人这三种自变量中，“致一人死亡且重伤他人”与死刑立即执行关联度高;“单纯致一人死亡”与死缓未限制减刑的关联度较高，而且选择适用死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑的适应概率呈上升趋势;“致死1人且轻伤他人”与死刑立即执行关联度较高，且与死刑立即执行、死缓限制减刑、死缓未限制减刑的关联度呈递减趋势。

（四）量刑情节与死刑适用方式选择的关系

量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节，前者主要包括自首、立功、累犯，后者主要包括犯罪时间、地点、目的动机及认罪态度、前科、被害人过错、被告方赔偿被害方谅解等。自首、立功、累犯、被害人过错等量刑情节体现了被告人人身危险性，被告方赔偿被害方谅解是对犯罪所造成的损害后果进行补救和修复，最大限度降低犯罪所造成损失。在司法实践中，量刑情节是如何影响甚至决定死刑适用方式的？根据对样本归纳梳理，判决文书中体现被告人人身危险性的自变量主要有认罪悔罪、累犯（含法院曾作出有罪判决的被告人）、自首、立功、主犯、限制行为能力、被害人过错、被告方主动赔偿被害方谅解等，其中，累犯、自首、立功及主犯是法定的量刑情节，认罪悔罪、赔偿谅解、被害人过错是酌定量刑情节。另外，根据被告人具有量刑情节的多少，又分为单一量刑情节和复合量刑情节，如表四。在样本中，具有认罪悔罪的被告人占100%。也就是说，法官在选择死刑适用方式时该情节已失去参照意义。对于选择死刑适用方式具有决定性作用的自变量主要是累犯、自首、立功、主犯、限制行为能力、被告方主动赔偿及被害方谅解、被害人过错等。根据对样本分析，具有量刑情节的有85人，占67.5%。其中具有单一量刑情节70人，占55.6%;具有复合量刑情节15人，占11.9%。在单一量刑情节中，与选择死刑适用方式关联度最高的是主犯、被告方赔偿被害方谅解和限制行为能力;在复合量刑情节中，包含有被告方赔偿被害方谅解自变量的量刑情节与选择死刑适用方式的关联度高。具有被告方赔偿被害方谅解、限制行为能力量刑情节的被告人，一般不判处死刑立即执行;没有其他量刑情节的共同犯罪主犯，一般判处死刑立即执行。也就是说，自首、立功、累犯、被害人过错等量刑情节，对选择死刑适用方式的影响不显著;或者说是否具有这些量刑情节，对判处死刑立即执行、判处死缓限制减刑、还是判处死缓未限制减刑没有区分度。

二、死刑适用方式选择的理性反思

（一）构成要件性因素失调

1.是否限制减刑，犯罪原因的区分功能失效

最高人民法院1999年发布的《会议纪要》明确将犯罪原因作为死刑适用方式的重要依据之一，此处的犯罪原因主要体现在犯罪人与被害人之间的互动关系上。即对于被害方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，一般不应判处死刑立即执行。换言之，不宜适用死刑立即执行的犯罪原因包括被害方有明显过错和对矛盾激化负有直接责任。该《会议纪要》的实施，明确了对因恋爱、婚姻家庭、邻里纠纷引起的故意杀人、故意伤害案件犯罪人原则上可不判处死刑立即执行。也就是说，在故意杀人、故意伤害犯罪案件中，犯罪原因要素对是生还是死发挥决定性作用。但是，随着死缓限制减刑的实施，对于因邻里矛盾、婚姻家庭纠纷引起的故意杀人、故意伤害犯罪的被告人是否限制减刑，犯罪原因因素的决定功能失效。在审判实践中，故意杀人案件的犯罪原因多是夫妻感情、家庭生活纠纷引起的。也就是说，具有相同的犯罪原因，符合《会议纪要》所规定的不应判处死刑立即执行条件。那么，在不判处死刑立即执行的情况下，是判处死缓限制减刑还是判处死缓未限制减刑，犯罪原因的功能失效。

2.选择生还是死，犯罪手段的残忍程度失范

从刑事立法规范看，犯罪手段是否特别残忍是决定适用死刑的决定性因素。如《刑法》第49条规定，审判时已满75周岁的人不适用死刑，但“以特别残忍手段致人死亡”除外;《刑法》第234条规定，对于故意伤害罪而言，适用死刑的条件之一是“以特别残忍手段”致人重伤、造成严重残疾。也就是说，犯罪手段残忍的程度是法官判处犯罪人死刑的重要依据之一。从审判实践来看，在判决书主文，犯罪手段的残忍性也是作为适用死刑及死刑方式的重要理由。在诸多死刑判决理由中，“犯罪手段残忍、犯罪手段特别残忍、犯罪手段极其残忍”等是最为常见的判决理由。从法理角度看，犯罪手段残忍是一个以社会一般观念为判断基准的规范性术语，其重点不仅是针对具体的被害人，而且也是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐之心的极端挑战。犯罪手段残忍侧重的不是对法益侵害程度和后果的判断，而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反。犯罪手段残忍并不必然造成更大的危害结果，但是却足以反映出与一般犯罪手段相比，该手段本身的反伦理、反道德严重性。〔5 〕事实上，犯罪手段的残忍程度决定着法官选择何种死刑适用方式。那么，什么情况下是犯罪手段残忍、什么情况下犯罪手段特别残忍、什么情况下犯罪手段极其残忍？它们与死刑适用方式之间的关联性如何？也就是说，犯罪手段的残忍达到何种程度判处死刑立即执行，什么样的残忍程度能够使罪犯保住生命，在犯罪手段残忍程度的认知上存在较大的差异。

从应然角度来看，犯罪手段的残忍程度是犯罪手段外在形态的客观综合性评价，作为手段残忍、手段特别残忍、手段极其残忍三个不同程度的表述，不应当是法官随意语言性修饰，而应当与犯罪手段的具体表现形态密切相关。另外，作为手段残忍、手段特别残忍、手段极其残忍三个不同程度的表述应当与死刑适用方式之间呈正相关。换言之，三种死刑适用方式应当与三种犯罪手段残忍呈正相关形态。从实然角度来看，法院对犯罪手段的评价是“手段特别残忍”、“手段残忍”、“手段极其残忍”、这种混乱评判认定，反映出法官对“手段残忍”背后所隐含的犯罪人实施犯罪手段表现形态未准确表述，或者是词不达意。

3.习惯以命抵命，犯罪结果的严重程度失衡

毫无疑问，犯罪结果是准确评价犯罪社会危害性的重要基石，是犯罪人承担责任的重要依据。但是，唯犯罪结果责任论的刑罚观念，没有考虑犯罪人的主观心态等附随犯罪产生的要素。尤其是在死刑案件中，“以命抵命、杀人偿命”是典型的结果归责，是犯罪结果责任论最具典型性的代表，这种结果责任论的缺陷众所周知。从应然角度讲，犯罪结果的性质及其程度的不同，决定了是否适用死刑以及适用何种死刑适用方式，作为“后果严重、后果特别严重、后果极其严重”三个不同程度的表述，更不是法官随意语言性修饰，而是与犯罪结果的具体表现形态密切相关。另外，作为“后果严重、后果特别严重、后果极其严重”三个不同程度的表述应当与死刑适用方式之间呈正相关。换言之，三种死刑适用方式应当与三种犯罪结果严重程度呈正相关形态。根据对样本分析，在死刑判决书中，对犯罪结果的表述存在四种形态，分别是以“后果严重”、“后果特别严重”、“后果极其严重”、“未对犯罪结果进行评述”，反映出不同法官对犯罪结果背后所隐含的犯罪事实未能准确表述。

（二）量刑情节功能紊乱

1.泛化抑或限缩：情节边界之模糊

事实上，从整体上说，犯罪事件发生后，围绕犯罪人之“犯罪事实”所衍生出的一切因素，主要对量刑产生影响，都可称之为“量刑情节”，只不过该种“量刑情节”中一些因素并未为法律规范所认可，甚至为法律规范所排除或禁止。因此，全部量刑情节应该包括两种：一是显性的量刑情节，即为法律明确规定影响量刑的法定和酌定情节，该类情节为刑法规范及其相应的司法解释、会议纪要、批复、领导讲话所确定;二是隐性的量刑情节，指还没有为法律所明文规定的量刑情节。隐性的量刑该种情节又分两类，一类是法律规范虽未规定，但也未排斥或禁止，是一种用与不用皆可的“放任或漠视”，如信访、民意、媒体炒作;另一类则是法律规范明确禁止的，如领导干预、人情关系等。因此，在死刑适用方式选择过程中，不同区域、不同时期、不同法官、甚至同一法官对不同的案件，量刑情节内容的确定存在较大差异。如有的法院、法官将“信访、民意、媒体炒作”作为量刑情节，泛化了量刑情节;有的法院、法官严格恪守显性量刑情节甚至仅依据法定情节，严重限缩量刑情节。泛化也好限缩也罢，从判决文书上看都是“合法”的，但是这种模糊不清的量刑情节的边界使死刑适用方式的选择远离了公正。

2.责任抑或预防：情节功能之混乱

所谓责任型情节，主要是犯罪行为手段、犯罪对象、犯罪危害结果、社会危险程度、犯罪动机、目的、原因、犯罪时间、地点等，诸如此类在犯罪过程中体现的犯罪情节。所谓预防型情节，主要是犯罪人犯罪前、犯罪后的表现形式作为影响量刑的情节，犯罪人罪前品行良好还是素有劣迹、是否累犯、有无前科;犯罪后自首还是畏罪潜逃、是主动坦白还是嫁祸于人、是积极退赃还是隐匿赃物、是积极赔偿取得谅解还是不思悔改扬言报复，诸如此类体现犯罪人主体危险程度的罪前或罪后情节因素。〔6 〕众所周知，法定情节与酌定情节的分类是以《刑法》有无明文规定为标准，法定情节包括《刑法》总则规定的情节和分则规定的情节，如常见的法定情节有累犯、自首、立功、坦白、预备、未遂、主犯从犯等;酌定情节，虽然不是《刑法》明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用，常见的酌定情节有犯罪手段、对象、时空环境、结果、目的动机及罪后态度、一贯表现、前科、经济赔偿、被害方谅解等。由此可以看出，责任型情节多属于酌定情节，预防型情节多属于法定情节。法定情节中有责任型情节也有预防型情节，酌定情节中也有责任型情节也有预防型情节;换言之，责任型情节中有法定情节也有酌定情节，预防型情节中有法定情节也有酌定情节。

责任型情节是量刑的基石，预防型情节是对“基石”的“修正与打磨”。因此，法定情节与酌定情节的区分名不符实，而且在审判实践中，法定情节累犯、自首、立功等，对死刑方式的选择没有影响。也就是说，不因被告人是累犯就由死缓改为死刑立即执行，也不因被告人是自首、立功就由死刑立即执行改为死缓。法定情节的“法定”地位在死刑案件中岌岌可危，酌定情节特别是被告人赔偿、被害方谅解之“酌定”亦非酌情适用，而是必须在量刑上适用。根据对样本分析，具有从轻情节（自首、立功、被害人过错）的被告人，在选择死刑适用方式方面未能够起到限制死刑适用的作用，从重情节（累犯）也未能很好地发挥从重的作用。自首、立功、累犯等法定量刑情节在死刑案件中被虚置化，被告方赔偿被害方谅解酌定量刑情节在死刑适用中法定化，正如前文所述被告方赔偿与被害方谅解一定程度上决定死刑适用方式。

3.可以抑或应当：情节裁量之随意

刑法中“可以”的内容决定了法官的裁量余地，如“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。这表明法官能够在减轻处罚和免除处罚之间进行选择性裁量。因此，对于“可以”的准确理解分两个方面：其一，“可以”表明既可以这样做，也可以那样做，但倾向于可以“这样做”;其二，“可以”与“也”搭配，则表明倾向于“不这样做”，如“附加刑也可以独立适用”。这表明，附加刑就其性质而言，属于附属于主刑而获得适用，原则上不单独适用，此为“附加刑”的本意;但附加刑“也可以”独立适用，既表明立法者倾向于不单独适用，又表明能够单独适用，至于是否实现单独适用则由法官裁量。〔7 〕但是，死刑适用方式中的“可以”应当理解为“应当”。如《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑，同时宣告缓期二年执行。”这里的“可以”，结合刑法典的上下文及我国的刑事政策，只能理解为“应当”。因为既然不是必须立即执行的，再根据“可杀可不杀，不杀”及严格控制死刑的刑事政策，就不应当杀掉，应当判处死刑缓期二年执行。如果法官以自由裁量为名，将不是必须立即执行的犯罪人判处死刑并立即执行，则是不应当的。应当型情节和可以型情节，虽然不是《刑法》明文规定的情节分类，但对量刑仍然起着重要影响作用。对应当型情节的理解执行不存在争议，但对可以型情节的理解适用存在极大的偏差。如在死刑适用方式选择过程中，对酌定情节有犯罪手段、对象、时空环境、结果、目的动机及罪后态度、一贯表现、前科、经济赔偿、被害方谅解等，是作为应当型情节还是可以型情节，不仅影响刑期长短，而且还影响犯罪人之生死。法定应当型情节、法定可以型情节，酌定应当型情节、酌定可以型情节 〔8 〕适用的随意已经成为影响司法公正的重要因素之一。

三、死刑适用方式选择中显性因素规制

（一）责任：死刑适用方式选择的边界

人是社会中人，任何人从其具有了生物学特性的每一刻起，就成为了社会之网中的一个结点，直接或间接与他人发生着关系。人对社会起着特殊作用，同时，社会对个体也进行着社会化。正如社会学家所指出的：“我们每个人总是被卷入到社会互动之中，在这种互动过程中，人们以相互的或交换的方式对别人采取行动，或对别人的行动作出回应。社会互动以这样或那样的形式，构成了人类存在的主要部分。在社会互动过程中存在许多形式，主要有交换、合作、冲突、竞争和强制，这些形式常常是以不同的方式结合在一起。” 〔9 〕事实上，任何社会现象的生成尤其是犯罪的产生，不是孤立个体作用的结果，而是蕴含着不同个体之间、个体与社会之间多元交互作用的结果。对于个体而言，如果脱离其所生活的社会共同体，就使得人们不必对好与坏、对与错进行道德上的评判。人类在两个“领域”之间实现平衡，一个是个人领域，一个是社会领域。只有参考了这两个领域，才能充分地解释任何人的行为，亦即“行为的双重控制”。〔10 〕因此，应当在社会共同体自变量与个体自变量之间合理分配刑事责任。就故意杀人罪而言，被告人的成长环境、家庭状况、一贯表现及犯罪原因，蕴含着社会共同体的错位或缺失。由社会共同体承担相应责任的主要原因是宏观方面的社会化失灵和微观层面的个体间矛盾冲突，无论是社会化失灵抑或个体冲突，刑事责任均不应由被告人独自承担，尤其是在因邻里、婚姻家庭、恋爱、经济等纠纷引起的故意杀人案件中，邻里社区、家庭婚姻及经济交往是人类生活中最基础的社会关系，在基础性社会关系中发生严重的故意剥夺他人生命的案件，社会共同体及被害个体或多或少存在一定的责任。通常情况下，在故意杀人案件中存在基本犯罪事实和超基本犯罪事实之分。基本犯罪事实是指被告人实施最基本的杀人行为、造成一人死亡;超基本犯罪事实则实施了杀人行为后又有衍生行为（如肢解尸体、毁尸灭尸）、造成一人以上死亡（又附加造成轻伤、重伤）。对于基本犯罪事实的案件则应当排除“杀人偿命”，对于超犯罪事实的案件才存在杀人偿命的可能性，这是确定适用死刑立即执行、死缓限制减刑还是死缓未限制减刑的基本准则。

（二）罪行：死刑适用方式选择的核心

1.探究犯罪原因

根据犯罪原因可以判断被告人的人身危险性及被害人的过错程度，准确界定被告人的刑事责任，恰当选定死刑适用方式。在故意杀人案件中，因为夫妻家庭纠纷、恋爱纠纷、邻里纠纷等引起的案件占60%，而在这些案件中被告人与被害人之间的矛盾是长期积累起来的，不是一朝一夕形成的，在矛盾冲突中被害人具有过错。而根据最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。2006年11月，最高人民法院在召开的第五次刑事审判工作会议上明确要求，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。据此，对因家庭纠纷、邻里纠纷、恋爱纠纷引发的故意杀人犯罪，被害人对矛盾激化、双方冲突负有责任、有明显过错的，一般不应判处死刑立即执行。当然，根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》精神，构成基础性犯罪事实的不应判处死刑立即执行，对超基础性犯罪事实的被告人才有选择死刑立即执行的余地。如果被告人以极其残忍手段杀害他人，如在婚姻家庭纠纷引起的杀人犯罪中，被告人肢解、焚烧、毁灭尸体的，即使被害人有过错也应当判处死刑立即执行。因此，对因家庭纠纷、邻里纠纷、恋爱纠纷引起的故意杀人犯罪，存在三种选择死刑适用原则：即以对被告人不适应死刑立即执行为原则，以适用死缓限制减刑为原则，如果有从轻量刑情节，则以死缓为原则。

2.界定犯罪手段

犯罪行为的认定要借助犯罪手段才能全面准确把握。因此，在某种程度上犯罪手段是确定某种行为是否构成犯罪、构成什么犯罪的重要依据，同时也是准确进行刑罚裁量的依据。尤其在故意杀人犯罪中，犯罪手段是决定选择何种死刑适用方式的重要的显性因素之一。根据对故意杀人罪样本分析，一般情况下主要存在三种行为方式：第一种是实施一次杀害行为就杀害被害人，也即“一刀”毙命;第二种是连续故意实施数个杀害行为杀害被害人，也即“数刀”夺命;第三种是实施杀害行为并已致死被害人后，肢解、毁尸、灭尸。这三种行为方式从不同侧面体现了被告人行为社会危害性和主观恶性的大小。因此，在选择死刑适用方式上，应对这三种不同的行为方式选择不同的死刑方式，对于第一种行为方式，以选择适用死缓为原则;对于第二种行为方式应当以选择适用死缓限制减刑为原则;对于第三种行为即使其具有法定的从轻处罚事由，也应当以选择死刑执行为原则。

3.梳理犯罪结果

犯罪结果也是影响选择死刑适用方式的重要因素之一。因此，在选择死刑适用方式时要依据被告人所造成的犯罪结果，是致人重伤还是致人死亡，是杀害一人还是杀害多人，不同的结果反映了被告人不同的行为危害性、主观恶性及其人身危险性。在故意杀人案件中，如果是故意杀死两人以上的，则应当选择适用死刑立即执行，即使其具有从轻情节也不足以影响死刑立即执行的适用;如果故意杀死一人且具有从轻情节的应当判处死缓，没有从轻情节的则应当判处死缓限制减刑。也就是说，对致一人死亡的结果是死刑适用的基准状态，是选择死刑立即执行、死缓限制减刑还是死缓，应当根据整个犯罪过程综合判断，在没有任何从轻从重情节的情况下，应当以选择适用死缓限制减刑为原则。

（三）情节：死刑适用方式选择的调济

量刑情节是指法院在对被告人适用刑罚时所考虑的、决定刑罚轻重各种事实情状。它是反映犯罪人人身危险性和行为社会危害性程度的各种主客观情状。在实际生活中，量刑情节往往是比较多的，凡是出现在案件之中，与犯罪行为或者犯罪人有关，能够表明犯罪行为危害程度，能够影响刑事责任程度的所有事实，只要不属于犯罪构成要件，都属于量刑情节的范围。任何犯罪都具有情节，但是有些情节并不为法律规范认可，不能成为死刑适用的调节器。在司法实践中，所体现出的量刑情节有累犯、前科及认罪悔罪、自首、坦白、立功、积极主动赔偿并取得被害方谅解等。目前，《刑法》所规定的量刑情节有两类，法定情节和酌定情节;法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚;酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由法院从审判经验中总结出来的，在量刑时应当灵活掌握酌情适用的情况。这主要包括犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪结果、犯罪对象、犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度、前科等。那么，如何发挥量刑情节在选择死刑适用时的调节功能，应当首先对量刑情节进行定位。即量刑情节是辅助、从属于犯罪构成要素的。对于犯罪手段残忍、后果极其严重的犯罪，即使其具有法定、酌定从轻情节也不足以影响死刑立即执行的适用;对于犯罪手段一般、后果一般的案件，具有量刑情节与不具有量刑情节，在选择死刑适用方式时应有所差别，此时的量刑情节影响甚至决定死刑适用方式。