习惯法对民族地区产权制度发展的影响及其优化路径研究

文晓波

（1．西南民族大学民族研究院，四川成都610041；2．重庆文理学院，重庆永川402160）

习惯法对民族地区产权制度发展的影响及其优化路径研究

文晓波1,2

（1．西南民族大学民族研究院，四川成都610041；2．重庆文理学院，重庆永川402160）

摘要：习惯法是民族地区重要的非正式制度，对现代产权界定制度、配置制度、运营制度和保护制度具有较强的制约性作用，阻碍了资源优势有效转化为现实生产力。然而，维系习惯法的“情理”、“服从”原则及其既得利益者，也是优化产权制度的重要素材和优势。因此，既要充分认识到习惯法的消极作用和负面影响，也要假借其积极作用和正面效应，通过产权制度移植、产权制度变迁和产权制度重构等路径，实现民族地区产权制度的优化目标。

关键词：民族地区；习惯法；产权制度

中图分类号：D902

文献标识码：：A

文章编号：：1672－626X（2015）02-0123-06

doi:10.3969/j.issn.1672-626x.2015.02.021

收稿日期：2015-01-16

基金项目：教育部人文社科项目（11YJCZH043）

作者简介：文晓波（1972-），男，四川南充人，西南民族大学民族研究院博士研究生，重庆文理学院讲师，主要从事民族理论与民族政策、农业经济管理研究。

Abstract:The customary law is an important informal institution in ethnic minority areas, and it has a strong restrictive effect to definition institution, distribution institution, operation institution and protection institution of the modern property rights system, which impedes superior resource into realistic productivity. However, the reason and obedience principles that maintain the customary law and the vested interest are also an important advantage and material to optimize the property right system. Therefore, it should be fully aware of the negative effect and negative influence of customary law, and make use of its active effect and positive influence, to realize the optimized target of property rights system in ethnic regions, by means of the transplantation of the property rights system, property rights change and the property right system reconstruction.

一、问题的提出

西部少数民族地区通常拥有丰富的水能、矿产、石油、森林、草原等资源优势，但是潜能并没有很好地转化为现实的生产力和经济优势。究其原因，众多专家认为资金、技术、人才等因素制约了民族地区的经济发展。但是，新制度经济学认为，产权制度对区域经济发展具有决定性作用，不同的产权制度安排会造成区域经济体之间的贫富差距。“把水的潜能转化为电能这一过程众所周知，但对于如何为资产赋予一种必需的形式，使之产生更大的生产力，这一过程并不为多数人所知。”[1]（P33）因此，也许现代产权制度可以更加有效地解释这种“见惯不惊”的现象。也就是说，民族地区发展滞后的主要原因是没有建立起市场经济的基础性制度——现代产权制度。那么，究竟是什么因素影响和制约了民族地区现代产权制度的构建和完善呢？这不得不让我们把目光投向民族地区依然发挥重要作用和影响力的习惯法。在漫长的生存与发展过程中，少数民族地区受到地理环境、宗教道德、政治经济、风俗习惯等影响，逐渐形成了符合民族自身实际情况的习惯法，它在少数民族地区具有特殊地位，对少数民族群体价值观、财富观和消费观产生了重要影响。然而，尽管习惯法是符合少数民族生产方式和生活方式的内生秩序，它也不可避免地像很多历史性产物一样具有合理性和时滞性的双重性质。习惯法一方面承担了维系社会秩序、培养社会角色、传递民族文化、促进社会发展等满足少数民族传统需要的重要角色，延续了少数民族的生存、繁衍和发展；另一方面习惯法保护或调整民族地区以家庭、家族、家支乃至村落为主体的财产所有权制度，反对或不支持个人成为财产所有权的主体并独立拥有财产或自由支配财产，这迥异于现代市场经济制度注重保障个人主体地位和个人权益的价值理念，无疑对民族地区产权制度的发展产生了很强的制约性作用。因此，在研讨少数民族地区经济发展的过程中，我们无法回避习惯法“双刃剑”角色对现代

产权制度建构的影响作用。

二、习惯法是民族地区产权制度发展的瓶颈

产权制度是“制度化的产权关系或对产权关系的制度化，是划分、界定、确定、保护和行使产权的一系列规则。”[2]现代产权制度的主要内容包括产权界定制度、产权配置制度、产权运营制度和产权保护制度。习惯法与现代市场经济制度之间的龃龉会导致少数民族群体的劳动成果无法通过正规的产权制度加以表述，这毫无疑问会在很大程度上影响民族地区社会经济的健康、快速发展。“穷人们缺少的，是进入所有权机制的途径。只有这种机制，才能够将其资产的经济潜能以合法的方式固定下来，使他们可以在更大范围的市场中，将资产加以运用，以便产生、获得或担保更大的价值体系。”[1]（P35）

（一）习惯法对产权界定制度的制约

产权界定是市场主体从事经济活动的前提，具有不可忽视的基础性作用。产权界定是对财产所有权、经营权等产权归属进行划分，明确各类产权主体行使权利的财产范围及管理权限。“市场交易的实质是产权交易，市场制度的核心是产权界定，在保障自由财产权利的基础上进行公平的交易和竞争。”[3]然而，习惯法忽视个人权利和自身欠稳定性的现状不利于产生界定清晰的现代产权制度。

习惯法对产权的界定不符合现代产权理念。习惯法强调集体利益、家族利益和民族利益高于一切，容易忽视个人利益的合理性。例如，彝族的家支习惯法规定，家支拥有划定区域内的公山、森林、水源等公共资源的权利，在一定程度上拥有个人的财产权利。实际上，民族地区这种对公有（共有产权）的偏爱也体现在非公有制经济大大落后于沿海经济发达地区。从国有及国有控股企业占规模以上工业企业的产值比重来看（见表1），东部沿海5省都低于20%，而西部民族8省区绝大多数都超过了40%的全国平均值，新疆的指标甚至接近75%。现代经济发展的实践已经证明，这种实际所有人缺位（尽管国有企业资产产权主体界定为国家或政府，但这只是明确了所有者与财产之间的人与物的关系，没有清晰界定人与人之间的关系）带来了产权人格化代表缺乏，意味着产权界定不清晰，不能形成市场主体进行经济活动的合理预期和持续动力，严重影响了经济主体的行为方式和经济运行效率，而东西部经济发展的差距也验证了这一点。

表1　2007—2011年部分地区企业国有化程度比较表（国有及国有控股工业企业总产值占规模以上工业企业总产值比重）（%）

另外，习惯法对产权的界定具有不稳定性。习俗（习惯和风俗）为习惯法的形成提供了大量的原料和素材，但是“习俗确实并不为制度的形成提供一个牢固的基础，因为它自身是可塑的。”[4]也就是说，习俗会随着经济和社会过程而发生变化，习惯法也会随着生产条件和生活方式而产生变异。“少数民族习惯法具有稳定性的特征，这并不否认它还有变异的一方面。”[5]另外，口头传播和行为示范的方式使得习惯法的传承具有较大的局限性，影响了习惯法的一致性和稳定性。因此，习惯法对产权的界定产生了非稳定性和很大程度上的不确定性。

（二）习惯法对产权配置制度的制约

现代产权制度要求市场主体是权力、利益、责任、义务的统一者，但是习惯法在民族地区的强大力量深深地影响着产权主体权力的运行、权益的享受和责任的承担。正如巴泽尔指出，“习俗和惯例似乎也是额外的影响资源配置的非价格因素。”[6]

习惯法影响产权人权力的行使。习惯法对产权主体界定的模糊性和不稳定性导致产权主体的占有权、使用权、收益权和处置权的效能受到限制。权力应该受到限制是勿容置疑的，因为不受到限制的产权是不存在的。但是，民族地区不完备的产权主体影响了产权人权力的正常行使，阻碍了产权所有者的既得权利束的实现。另外，习惯法的实施具有

较大程度的“民主性”，随意性很大的人为因素和家族（家支）血缘关系的干预大大影响了产权主体权力的正常行使。

习惯法影响产权人利益的获取。“情理”原则是习惯法实施和维持的重要基础，人情和道理承担了民族地区的利益分配和利益纠纷化解的功能。习惯法发生效力的过程中，首领、头人、长老的是非标准和理解（价值）判断发挥了至关重要的决定性作用，他们依靠个人权威、教化权力和“情理”原则协调人们之间的利益关系。这种与现代法制社会“格格不入”的现象在民族地区还具有相当的市场，因为“注重人伦关系的文化要给维持这些关系的教条有制裁力的权威”，[7]然而，“情理”原则却破坏了产权主体合理权益的有效保护。例如，藏区往往通过地方头人出面调解草场权益纠纷而使得利益争端的解决缺乏足够的科学性、规范性和合理性；彝族家支的帮扶制度让彝族商人无利可图而丧失了从事商业活动的积极性和动力，这也是彝族群体经商人员极少的主要原因。

习惯法影响产权人责任的承担。权利和义务是产权和交易的基础。产权主体拥有权力和利益也就意味着要承担相应的市场责任和义务。尽管习惯法规定了违反习惯法行为的制裁措施，对社会成员的生产、生活、社会交往产生了较强的规制性作用，但是民族地区的习惯法导致产权边界的模糊和“活动空间”的重叠造成了一些人可以不必为自己的行为承担全部成本。另外，习惯法的惩戒方式一定程度上也影响了产权人责任的承担。例如，彝族“猴子靠森林，彝族靠家支”的习惯法使得个人逃避了应有的处罚而让家支成员承担了相关责任。

（三）习惯法对产权运营制度的制约

资本只能在运动中增值，僵化的资本不能通过多重交易产生附加值。产权流畅的流通和转让是产权主体在市场中自由交易、充分参与竞争兼并活动以及客观意志的自我体现。民族地区长期存在的小农经济产生了颇具韧性的文化产物：知足安分，注重社会财富的实用性，交易的目的出于使用，而与之契洽的习惯法则相应地发挥着导向、规制和保护的作用。知足、安分的价值观念与修天以顺己、控制自然的现代经济理念相去甚远，形成了民族地区少数民族较为落后的财富观念，注重畜牧、稻米、银饰等实物形式的财产、资产，轻视非实物形式的资本、商品等，更不认同物权之外的债权、股权。实际上，产权的流通和转让不仅包括不同产权主体之间的产权交易，也包括所有权不发生改变的情况下的经营权让渡等具体权项的交易。“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。”[8]另外，市场意识淡漠的少数民族从事产品交换的主要目的不是为了盈利而仅仅是为了满足生产、生活的有限需要，这无疑不能有效刺激扩大再生产的积极性，自然大大影响了商品的流通数量和速度，制约了产权的转让和流通周期。

另外，由于习惯法对产权主体界定的模糊性以及不能有效保障产权主体的权力、利益和责任一致性，这也影响了资产转化为资本的有效性。例如，藏族、彝族习惯法还存在偷盗外族（冤家家支）的财物被处罚较轻或不作处理，甚至被视为英雄的现象。显然，这种违反现代法制精神的现象无助于民族地区现代产权制度的构建。

（四）习惯法对产权保护制度的制约

确保产权主体合法权益需要借助于完备、有力的制度对各种形式产权的严格保护。民族地区的习惯法作为规范人们行为、调解社会关系的制度，也对产权保护制度产生了重要的影响。

习惯法影响产权主体的合法权益的有效保护。保护产权主体的合法权益是当前深化改革的重要任务，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”现代经济发展证明，产权的有效保护有利于市场主体充分发挥产权的持久性特点而谋求自身利益的最大化，从而实现资源的有效配置和社会公正公平的实现。“财富积累是经济发展的物资基础，一旦产权不能保证个人安全获得其所能创造的净收益，人们就会失去创造这些净收益的激励。”[9]但是，习惯法对产权保护的无力使得产权主体的权益经常受到侵害，例如，民族地区还存在任意牵拉债务人的牲畜折算抵债，以及彝族家支存在“不能拒绝”的互借耕牛大办红白喜事等现象，这大大影响了正常的社会生产和产权主体的预期收益。

习惯法影响对非产权主体侵权行为的排斥。“施加限制性措施会削弱一项资产的私人产权，从而影响所有者对资产用途、资产所有者和他人的价

值以及交易条款的预期。”[10]排他性产权使得市场主体独立自主地进行决策并承担相关成本、获得相关受益，从而对产权人的谋利获得产生强大而持久的激励作用。《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《物权法》等国家法对市场主体的产权给予了明确的保护，维护了产权人产权遭受侵害、知识产权保护不力、产权交易过程中的摩擦等问题。但是，习惯法对非市场主体侵权行为产生了强力干扰。例如，少数民族地区的“二次司法”现象很大程度上排斥了国家法在产权保护方面的作用，使得产权人的权利客观上受到侵害的可能性增大（多）了；藏区仍然存在的“赔命价”现象虽为消除社会矛盾和积怨提供了契机，但也为他人侵害他们的权益提供了方便和保障。

习惯法影响权利主体相互关系的规范。在市场经济条件下，法律为规范权利主体的关系提供了制度保障。法治经济倡导用法治思维、法律手段化解市场经济发展中的矛盾和问题。然而，西部民族地区众多地域处于“乡土社会”、“礼治社会”，维系社会运行的主要规范就是以“礼”的形式表现出来的习惯法。“‘礼’是经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯。”[11]无容置疑，传统的“礼治”不同于现代的“法治”。因此，习惯法与国家法的不一致导致国家法对社会调控功能受阻，产权主体相互关系的保护也就有限了。例如，国家法保护公民私有财产不受侵犯，但是民族地区随意占用债务人的财产而清偿债务的做法是常见的现象。

三、优化民族地区产权制度的路径选择

产权制度是市场经济的核心制度安排。自然环境和社会环境，特别是习惯法对民族地区产权制度产生了重要影响，制约了民族地区产权制度与外部市场的正常接轨和协同发展。因此，要通过产权制度移植、产权制度变迁和产权制度重构等方式，逐渐优化民族地区的产权制度。

（一）产权制度移植

模仿行为是人类生活之共相。制度移植与模仿的实践是人类社会发展的重要现象。社会历史的发展告诉我们，制度移植在人类文明发展中具有一定的普遍意义。尽管国家（地区、民族）之间在人口规模、习惯与风俗、经济发展水平等方面迥然不同，但是人类在任何时候都要面对的经济问题具有相似性（例如生产效率问题、经济增长问题、财富分配问题、经济结构问题等）。在经济全球化的今天，人类社会面临更多共性的问题，而共同的基础和平台——现代产权制度几乎成为国家（地区、民族）之间制度衔接和对话的前提。“对外交往的需要、国际规则系统的存在和交往对象的认同，也向我们提出‘接轨’要求。”[12]因此，人类经济生活的普遍性和共同性为民族地区制度（产权制度）移植提供了现实的可能性，而习惯法在这个过程中开始展现出正面、积极的作用。

习惯法的“情理”、“服从”原则为产权制度移植创设了适宜的土壤和条件。“制度移植可能比技术移植更困难，因为一个制度安排的效率极大地依赖于其他有关制度安排的存在。”[13]习惯法是民族地区仍然发挥重要作用和影响的文化制度，它对外生制度的“态度”很大程度上决定了产权制度移植的“成活率”。犹如一枚硬币具有两面性，实施和维持习惯法的“情理”、“服从”原则也为产权移植提供了良好的条件。少数民族共同的群体情感、心理认同、价值利益和社会舆论取向形成了民族地区较为浓厚的“情”与“理”和谐统一的土壤。因此，尽管习惯法对外来陌生制度具有天然的排斥心理，但是“只要移植的制度不违背民族地区现有制度环境的常识、常理、常情，充分体现‘情’与‘理’的有机结合，并加强与民族地区人们心理的沟通，表现出不强人所难的自然感情特征，就可以缓和外生制度和现有制度的‘紧张’程度，逐渐实现二者的相容和‘耦合’。”[14]另外，“服从”原则体现了少数民族地区集体利益和个人利益的有效结合，有利于保持民族团体的一致性和正常、有序的社会生活、观念、习俗、行为的延续和发展，减少了人们透彻了解、领会和接受外生制度的价值观念、运作方式的心理障碍和组织成本，为产权制度移植提供了“同意权力”。

（二）产权制度变迁

产权制度变迁是诱致性制度变迁和强制性制度变迁的综合产物，而预期收益超过预期成本是行为主体推动制度变迁的动力。“从某种现行制度安排转变到另一种不同制度安排的过程，是一种费用昂贵的过程；除非转变到新制度安排的个人净收益超过制度变迁的费用，否则就不会发生自发的制度变迁。”[15]（P373）制度变迁是一个渐进的、连续的演进过程。在这个过程中，利益集团之间的博弈能力和边际收益情况决定了制度变迁是诱致性制度变迁还是强制性制度变迁。民族地区产权制度变迁不是一

个“帕累托改变”的过程，它涉及到民族地区利益格局的重新调整，会打破原有制度设定的保险模式，带来未来预期的不确定性，使得原有制度下的受益者受到利益伤害或利益损失。因此，一方面政府要利用制度供给的主导地位进行强制性制度变迁，克服制度变迁的路径依赖的负面效应，另一方面也要借助于诱致性制度变迁，给予既得利益集团拥护制度变迁可能带来的合理性预期收益，减少制度变迁的组织成本和摩擦成本。例如，继续发挥头人或长老的历史性权威力量，并给予足够的认可或尊重，当然，基本前提是不违反国家法或制度的根本原则。

产权制度变迁要克服民族地区非正式制度（特别是习惯法）的负面作用。非正式制度是制度构成的重要方面，包括价值信念、文化传统、道德伦理、风俗习惯和意识形态等，它的变迁具有迟滞性和缓慢性。诺思认为，“尽管正式约束可能由于政治或司法决定而在一夕之间发生变化，但嵌入在习俗、传统和行为准则中的非正式约束可能是刻意的政策所难以改变的。”[16]作为一种“公共物品”，习惯法是民族地区最重要的非正式制度，是民族心理的重要方面，具有相对独立性和较强的稳定性，对少数民族的思想观念和行为方式等具有不可抗拒的影响。“由于害怕受到社会的耻辱和排斥，尽管得自违犯非正式制度安排的收益看起来非常之大，个人还是不情愿违犯非正式制度安排。正因为这个缘故，非正式制度安排显示出比正式制度安排更难以变迁的趋势。”[15]（P393）因此，民族地区的产权制度变迁要充分考虑习惯法的重要影响作用，一方面努力克服习惯法的负面效应和消极作用，另一方面加大民族地区意识形态领域的教育、宣传力度，减小制度变迁（安排）的成本。

（三）产权制度重构

制度重构需要完全打破原来的制度结构和利益格局，涉及大量的制度设计成本、制度转换前后的摩擦成本和新制度生成后的机会成本。但是，一旦制度重构成功，新的制度体系将具有极大的生命力并产生巨大的预期效益。

尊重并发挥习惯法的传统作用。民族地区产权制度重构必须借助于习惯法的教育、指引、强制功能，实现制度之间的“耦合”。习惯法在各民族的生产生活中发挥着重要的作用，对社会成员的行为具有教育、震慑、警戒、处罚、鼓励、示范等效应。在产权制度的重构过程中，如果充分利用习惯法的这些功能，就能减少制度创新的阻力和费用。可以借助于集团（集体）整体的力量来实现产权制度的重构，因为“除非存在强制或外界引导大集团的成员为实现他们的共同利益而奋斗，不然集体物品不会被提供。”[17]需要特别强调的是，在产权制度重构中的初始阶段，既要获取既得利益者感受到制度重构带来的预期收益，也要通过制度化的措施引导社会成员参与制度重构的过程，克服“集体行动困境”难题。总之，要尊重民族地区习惯法的传统作用，通过制度化的方式激励社会成员的创新动力并适当保护既得利益集团的利益，增加制度创新的砝码，减少产权制度重构的阻力。

构建多元主体的现代产权结构。产权多元化是现代产权制度的基本特征。传统的一元主体产权体制的低效率和诟病严重不符合现代经济制度。民族地区还存在大量不可量化、不能分割的单一公有产权模式，这是民族地区经济增长滞后的重要原因。在一元产权、产权权能不予分解的产权制度下，经济主体“既不能充分利用市场经济的动力机制与配置资源机制，合理组织生产力，也无法释放众多企业‘八仙过海各显神通’的巨大能量。”[18]投资主体的多元化是实现产权多元化的路径。①因此，要利用公有、民资、外资三者的优势互补，大力发展民族地区的国有资本、集体资本和非公有资本的混合所有制经济，构建多元化的产权结构，充分发挥产权所有者的主观能动性和创造性，化解经济主体的动力问题、市场问题、技术问题和人才问题。

四、结语

习惯法是民族地区重要的非正式制度，对少数民族的思想观念、生产生活方式发展具有重要的影响。然而，尽管习惯法对产权界定制度、配置制度、运营制度和保护制度产生了制约性作用，导致了利益主体的劳动成果无法通过正规的产权制度予以表述，阻碍了民族地区的资源优势有效转化为现实生产力，成为建立现代产权制度的瓶颈。但是，维系习惯法实施和运行的“情理”、“服从”原则及其既得利益者，也是优化产权制度的重要素材和优势。因此，我们既要充分认识到习惯法的消极作用和负面影响，也要善于借助习惯法的积极作用和正面效应，通过产权制度移植、产权制度变迁和产权制度重构等路径，实现民族地区产权制度的优化目标。

注释：

①《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了多元产权主体的明确要求：“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。允许更多国有经济和其他所有制经济发展成为混合所有制经济。国有资本投资项目允许非国有资本参股。允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体。”

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（责任编辑：彭晶晶）

The Influence of Customary Law to the Development of the Property Rights System and the Optimized Approaches in Ethnic Minority Areas

WEN Xiao-bo1,2
（1. Department of Nationality Research, Southwest University for Nationalities, Chengdu Sichuan 610041, China; 2. Chongqing University of Arts and Sciences, Yongchuan Chongqing 402160, China）

Key words: ethnic minority areas; customary laws; the property right system