我国民法总则非法人团体的制度设计*

李 昊

（北京航空航天大学 法学院，北京 100191）

我国民法总则非法人团体的制度设计

李 昊

（北京航空航天大学 法学院，北京 100191）

摘 要

［］ 非法人团体是介于自然人和法人之间、并与法人相对称的组织体。除传统的民事合伙外，德国民法以无权利能力社团为其规制重点，日本民法还纳入无权利能力财团，并均以不同于民事合伙的团体法的构造来加以规范，赋予其民事权利能力，同时也呈现出与合伙法在一定程度上的接近。中国大陆现行立法出于诉讼的便利以其他组织来称谓非法人团体，在一定程度上抹杀了非法人团体中异于合伙的团体构造——非法人社团和非法人财团。我国未来的民法总则应当将合伙和非法人社团、财团并立为规范的重点，使非法人社团、财团回复到团体法构造的本质，并根据非法人社团所追求的目的，区分非营利性的和营利性的两类社团，在对外责任上区分规范。

关键词

［］ 非法人团体；无权利能力社团；无权利能力财团；合伙

中图分类号

［］ D9［

文献标识码

］ A［

文章编号

］ 1000－5072（2015）12－0086－15

收稿日期

［］ 2015－11－10

作者简介

［］ 李 昊（1977—），男，山西晋城人，北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授，法学博士，主要从事民法研究。

［基金项目］ 国家社会科学基金一般项目《侵权责任法实施中的疑难问题研究》（批准号：12BFX083）；国家社会科学基金重大项目《中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善研究》（批准号：14ZDC018）。

*论文所使用的德文概念的翻译（如Körperschaft，Personengesellschaft和Verbände）及部分观点得到了浙江大学光华法学院张谷教授的指点，论文的资料收集也得到了德国科隆大学博士生陈大创、慕尼黑大学博士生刘志阳、德国海德堡大学博士生孙新宽以及北京航空航天大学法学院王玺等同学的大力协助，特此深表谢意。

一、非法人团体的体系定位和立法规范重点

非法人团体是与法人相对称的组织体，它介于传统的自然人和法人的二分民事主体之间，在各国立法例上呈现出不同的样态，尤以大陆法系的德国法和日本法为代表。

（一）比较法例

1．德国民法以“无权利能力社团”和合伙为规范重点

在《德国民法典》中，区分了公法人（第89条）和私法人。私法人被分为了登记社团（eingetra-gene Vereine）和财团（Stiftungen）（《德国民法典》第一编第一章第二节）。基于《德国民法典》第21、22条的规定，非营利性社团（nicht wirtschaftlicher Verein）的权利能力经登记取得（Eintragung in das Vereinsregister），而营利性社团的权利能力则须经国家授予（staatliche Verleihung）而取得，既未登记也未获得国家授权的社团则被称为了“无权利能力的社团”（nicht rechtsfähige Vereine）（《德国民法典》第54条），三者均属社团（Vereine）的范畴。与有权利能力的财团相对应的则是非独立财团，但非独立财团或者适用附负担的赠予，或者适用继承编中的附负担的遗嘱的规定，没有像无权利能

力的社团那样以团体的角色出现。除上述民法规定的社团和财团外，德国的特别法还规定了合作社（Genossenschaft）和资合公司（有限公司和股份公司）等法人类型。上述这些法人和非法人的私法上的团体被总称为有权利能力的团体（Körperschaft）。与有权利能力的团体（Körperschaft）相对称的则是人合会社（Personengesellschaften），除了《德国民法典》规定的民事合伙（GbR）外，还包括所谓的公开商事合伙（OHG，无限公司）、两合商事合伙（KG，两合公司）、隐名合伙（st G）、自由职业者合伙（PartG）和航运合伙（Partenreederei）等。对于合伙，现今《德国民法典》第14条第2款已经承认了商事合伙和职业性合伙的权利能力，（外部）民事合伙的权利能力也经德国联邦最高法院的判决（BGHZ 146，341；BGH NJW 2001，1056）而获得承认。根据德国早先的观点，设立中的会社（Vorgesellschaften，包括Vor-AG，Vor-GmbH，vor-Genossenschaft）被视为民法上的合伙或无权利能力的社团，但现在通说和持续的判例都将之视为是独立的人的联合体［Personenvereinigungen eigen-er Art（sui generis）］。

可以说，人合会社和无权利能力的社团构成了德国主要的非法人团体的类型。从立法上看，《德国民法典》主要规制了无权利能力社团（第54条）和民事合伙（第二编债法第八章具体债务关系第十六节合伙（第705～740条）），其他非法人团体由特别法另行规定。

图1　德国法中团体的分类

从是否具有法人资格和组织形式来分，德国团体的分类则如图2所示，可以看出这里存在的类型序列：从民法上的合伙起，一个类型序列是从无权利能力社团到有权利能力社团，另一个类型序列就是，从无限公司（公开商事合伙）到有权利能力的公司。无权利能力社团实际上属于介于法人和非法人之间的过渡类型：

图2　德国法中的团体分类

2．以判例和学说进行发展的立法例

日本民法则采用了“无权利能力社团、财团”或“法人以外的团体”等称谓，后一称谓将组合（较我国合伙的外延大）、无权利能力社团等纳进来。在《日本民法典》中合伙也作为契约的一种类

型被规定在债权编中（第667－688条），而无权利能力社团、财团则留待学说和判例来发展。无权利能力社团是指在实质上与法人有同样的组织，独立于成员而进行活动的团体，例如町内会、自治会、亲睦会、公寓管理组织、校友会等，包括了无意成为法人的社团（尤其针对中间性性格的社团）、正在成为法人（设立中的）社团。无权利能力财团针对的也是从设立人个人处分离且独立，有管理组织运营，虽未独立的社会性实体，却为取得法人格的财产。可以说在日本民法上，重点关注的仍是无权利能力社团和财团。

我国《大清民律草案》第140条和第141条曾借鉴《德国民法典》，规定了“无权利能力之社团”：不论其是否合伙，均采用合伙之规定，而以无权利能力之社团名义而与第三人为法律行为者应承担责任，行为人有数人的，承担连带责任。《民国民律草案》和《中华民国民法》删去这一规定，承继《中华民国民法》的台湾地区的“民法”并无“无权利能力社团”的用语，而保留给判例学说来发展。台湾“民事诉讼法”第40条第3款则采用了非法人之团体的概念。“无权利能力社团”和合伙、台湾地区的神明会等在台湾都属于“非法人之团体”的范畴。在台湾“民法”，合伙和隐名合伙也同德国、日本一样被列入各种之债加以规范（第667－699条、第700－709条）。

（二）我国大陆法例

1．“其他组织”的产生和引入

我国大陆1986年的《民法通则》仅承认了公民（自然人）和法人两类民事主体，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和联营则分别放置于公民（自然人）和法人的标题下。

而实践中出现的大量团体无法纳入这些民事主体的类型中，在涉诉时如何确定其当事人资格出现困难。因此，1991年制定的《民事诉讼法》第3条、第49条出现了“其他组织”的概念，并为之后修订的《民事诉讼法》所承继（第49条在2012年修订后成为第48条）。

1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条将“其他组织”界定为合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，大体可分为营业性的团体（主要为依法登记领取营业执照的合伙、独资企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇、街道、村办企业、法人的分支机构）和非营业性的团体（经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体）。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条承接了1992年解释的界定，仅依据我国企业形态的改革，更新了企业类型的名称（如个人独资企业、合伙企业、依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构）。

20世纪90年代之后制定或修改的《担保法》（第7条）、《合伙企业法》（第2条第1款）、《合同法》（第2条第1款）、《著作权法》（第2条第1款）等也相继采用了“其他组织”这一表述。

2．学理上的争议

在我国学理上，关于非法人团体的名称使用存在多种表述，有非法人团体、非法人组织、与民事主体有关的组织等。有学者之所以采非法人组织的称谓，在于认为团体仅指人的结合，并不

包括物或财产的集合，也不能包括有单个人建立的组织体，如个人独资企业，因此不能包括社会生活中广泛存在的各种非法人组织体。应该认为这一观点从外延上似乎更为周全，但却容易抹杀作为非法人团体规制核心的不具有法人地位的社团或财团本身的团体性色彩，而且组织较之团体还经常使用于政治性的话语表述中，使用非法人团体的表述更符合民法的话语体系。

在相关比较立法例上，大多数学者都将非法人团体或非法人组织直接对应于德国民法上的无权利能力社团或日本法上的无权利能力社团和无权利能力财团或台湾法上的非法人团体。但这种简单的比较会导致某种误读。如有学者将非法人组织与非法人社团等同，认为传统的民法理论中的非法人社团不包括合伙，而根据新的发展，合伙应被纳入到非法人组织的范畴中。而如前文所述，在德国无权利能力的社团只是非法人团体的一种重要类型，并未排斥合伙、设立中的公司等纳入其中，将非法人团体简单等同于无权利能力社团实际存在着对德国法的误读。

在学说上，我国多数学者都承认了非法人团体的民事权利能力，并和自然人、法人相并列，属于第三种民事主体，并依据中国现有规定，将非法人团体分为了三种类型：（1）非法人企业；（2）非法人经营体；（3）非法人公益团体，如下图所示：

也有少数学者否定了非法人团体存在的必要性，主要理由包括：（1）承认非法人团体是为了这些组织在诉讼上的方便，它本属于民事诉讼法上之名词，应该通过民事诉讼法而非民法来完成这一制度设计。（2）在法人之外的社会组织既有营利性的，也有非营利性的，很难用统一的模式加以概括，在法律上也没办法抽象出统一的非法人团体的概念和特征。很多组织形式已经有了相应的法律、法规、规章，将其一并纳入非法人团体的弹性箩筐内，不一定符合实际的需要和现代企业制度的

发展。这种做法也不利于非法人团体概念的澄清和科学界定。（3）非法人团体种类繁多，各类团体应该使用不同的规则，如合伙与筹备中的公司，前者往往由单独立法调整、规制，而筹备中的公司的责任往往在公司法或民法总则中单独规定。（4）从民事责任的承担来看，非法人承担的责任类型不具有一种共通的特殊性。非法人团体只要未取得法人资格，都要承担无限责任，在总则中没有必要从责任的角度对其作出特别规定。由于合伙的类型比较特殊，所以有必要在总则中单独作出规定。（5）从比较法上考察，各国立法极少采纳非法人团体的概念。就主体立法的最新体例而言，一般采取合伙独立成章与其他主体并列的模式，并不将其吸收到非法人团体之中。我国现行立法也没有采纳非法人团体这一概念。从中国的实际需要来看，采用非法人团体的概念也没有现实意义。例如，设立中的法人，即使其能够缔约，也不存在独立责任，而是转移给设立后的法人承担或者设立失败后由发起人承担连带责任。在现实中大量存在的未经登记的俱乐部、学会、同乡会等团体，如果经过登记可以成为社会团体法人，如果未经登记，并不存在独立的法律人格，也不存在独立的财产责任，如果存在债务，则由其成员独立承担责任。从立法技术上说，这些论述有着一定的依据，特别是能否用统一的立法来规则非法人团体确实存在着难度，但否认非法人团体概念的必要，仅承认合伙的民事主体地位，并认为非法人团体的责任应由其成员独立承担，则与实际状况和需求及国外的立法存在着一定的距离。

3．立法动态

从现有民法总则的学者建议稿看，梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿·总则编》（第三版）采用了非法人团体的表述，杨立新教授主持的《中华人民共和国民法·总则编》1．0版本和2．0版本亦同，中国法学会：《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》（征求意见稿）采用的则是传统的“其他组织”这一称谓，2015年9月全国人大法工委民法室提出的室内稿亦同。

在章节编排上，梁慧星教授主持的草案和中国法学会的草案都将非法人团体或其他组织与自然人、法人并列规定，而杨立新教授主持的草案在10版本中采并列模式，20版本中则将非法人团体和法人合并入一章规定。但从章节的编排上，可以看出，他们都承认了非法人团体的民事主体地位。

但在非法人团体的具体类型上，各学者建议稿意见不一：

如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿·总则编》（第三版）第94条要求非法人团体须经登记才能成立，恰恰忽视了那些未经登记的社团或财团的存在。

杨立新教授主持的《中华人民共和国民法·总则编》中的非法人团体包括了合伙、有限合伙和其他组织，其中第98条亦同，仅将经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体纳入到了“其他组织”的范畴中，其他组织的其他形式则大多沿用了民事诉讼法司法解释的内容。

由中国法学会：《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》（征求意见稿）第91条则在其他组织的标题下纳入了合伙、集体经济组织等不具备法人资格的组织形式，并着重就合伙做了规定。

4．我国非法人团体未来立法的规范重点

在我国大陆，营利法人主要采公司形式，目前在设立上主要采准则设立主义（《公司法》第6条），但实践中还存在着大量非公司型企业，如个人独资企业、合伙企业等，也存在设立中的公司、公司的分支机构等与公司密切相关的衍生形式。对于个人独资企业和合伙企业，我国《个人独资企业法》和《合伙企业法》已经在一定程度上承认了其相对的独立性（《个人独资企业法》第5条承认了个人独资企业的财产和其他合法权益；《合伙企业法》第8条、第20条则规定了合伙企业享有财产权）。而不具有法人地位的乡镇企业、中外合作经营企业、外商独资企业也分别有《乡镇企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》来规范，这些企业根据其性质可以作为合伙企业或个人独资企业的特殊类型来对待。《公司法》第95条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条第1款和第4条第1款也对设立中的公司的法律地位做了表述。《公司法》第14条还规定了分公司的法律地位（不具有法人资格，其民事责任由公司承担），但分公司作为公司的分支机构，与公司实为一体，虽然诉讼上出于便利，可承认其当事人能力，但不宜赋予其独立的主体地位，不应纳入非法人团体的范畴，其他法人的分支机构亦同。我国新民事诉讼法的司法解释（2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条）也都赋予了这些机构以诉讼能力。可以说，关于营利性的非法人团体，我国现行法律大多数都有了专门规定，无须民法总则再加以明确。

对于不构成合伙企业的普通民事合伙的规范，可以采取两种规制方式：一种是将其作为非法人团体的一种加以单独规范，类似于《民法通则》的立法体例，另一种则类似德国、日本和我国台湾地区的立法体例，将合伙作为有名合同的一种类型，将来纳入民法典的合同法部分加以规范。前者的优势在于能够以团体法的视角来处理民事合伙，并赋予其部分民事权利能力，但对于单纯的松散型的合伙，则在规范上仍须留有余地，后者则能够比较弹性地处理合伙的多种类型，但不能突出体现那些团体性色彩较强的合伙类型，并无法体现出对其民事主体地位的肯定。

而对于个体工商户、农村承包经营户，有学者认为属于自然人的特殊形式，可归属于商自然人，但如农村承包经营户的存续并不完全取决于其成员的变动，具有某种程度的团体色彩，个体工商户也存在家庭财产承担责任的情形，是否完全将两户排除出非法人团体的范畴，抑或需要重新构造，作为非法人团体的特殊类型，仍值得斟酌。

作为非营利法人的社会团体法人在我国目前则主要采许可设立主义（《社会团体管理条例》第2条），即使不具有法人资格的合伙型或个体型民办非企业单位，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，也须经业务主管单位审查同意，并由民政部门登记（第3条）。但实践中还有大量的社会团体没有获得业务主管部门的许可或者无合适的业务主管部门或者尚无法在社会团体的主管机关进行登记而无法取得法人资格，如业主自治团体（业主大会及其业主委员会作为其机构）、老乡会、校友会、商会等。这些社团在日常生活中从事着各种民事活动，需要法律对其民事主体的地位给予确认。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条仅赋予经民政部门核准登记领取社会团体登记证的非法人的社会团体以诉讼能力，而对其他的非法人的社会团体未明确表态，民法总则的立法应当根据现实发展的需要进一步承认这些非法人团体的民事主体地位。也即，德国、日本和台湾地区民法中的无权利能力社团或财团是我国民法

总则关于非法人团体立法的重点对象。

我国还有学者认为，非法人团体还包括了行政单位或事业单位开办的不具有法人资格的经营实体、无法人资格的机关和事业单位。但随着我国体制改革的进展，这些机构将会逐步退出历史舞台，或者进行转轨改制，逐步回归机关法人或社会团体法人的范畴，不宜在民法总则中再保留其痕迹。

在我国民法总则采用财团法人概念的前提下，也有必要进一步分析非法人财团的法律地位。我国学者分析我国大陆的信托财产，不认为其有非法人财团的地位，但设立中的财团以及实践中未经许可设立而存续的财团等是否应承认其主体地位，享有部分权利能力，进而诸如寺庙是否也可以作为非法人财团存在，不无可议之处。应当预留了这种非法人财团的存在空间。

即使将来对非营利的社团或者财团逐步取消许可制度，它们是否愿意成为法人，仍应是各团体自己决定的事情。日本2005年修改法人法制，对于一般社团法人、一般财团法人采用了准则主义，对设立中的团体的法律关系，也通过立法做了必要辅助，虽然降低了无权利能力社团等的重要性，但对于不愿成为法人的团体而言，无权利能力社团论仍有做相适应应对的必要性。这对我国而言亦属的论。

因此，我国民法总则应当将德国和日本民法上的无权利能力社团或财团作为将来规范的重点，从这点上看，既有的民法总则草案建议稿在非法人团体类型的界定上都存在着不足。如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿·总则编》（第三版）第94条要求非法人团体须经登记才能成立，杨立新教授提出的《中华人民共和国民法·总则编》第98条亦同，仅将经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体纳入到了“其他组织”的范畴中。这些设计恰恰忽视了那些未经登记的社团或财团的存在。

借鉴上述各国的立法例，我国未来的民法总则建议采用“非法人团体”这一表述，它包括了所谓的非法人社团、非法人财团、民事合伙、合伙企业、个人独资企业、设立中的法人等不具有法人性质的团体在内。

图3　我国非法人团体的主要类型

二、非法人社团或财团的法律适用

依《德国民法典》的规定，“无权利能力的社团”适用合伙的规定（第54条第1款）。之所以如

此，是基于德国民法典立法者的政治目的，他们想借此鼓励社团在社团登记簿上登记取得权利能力，从而避免适用民法合伙带来的不利因素，就可以实现对这些社团进行一次官方的以政治、社会因素和宗教为目的的审查。但时至今日，上述政治考量不仅已经过时，更有违宪之嫌（Art．9 GG）。而法政策上之期待也未能实现，大量的社团根本不进行登记，包括一些重要的政治团体，如政党、工会等。德国法院通过判例（BGH 50，328f）超越了第54条第1句的规定。德国的通说也认为第54条第1句的规定是不恰当的，无权利能力的社团在其整体结构上不是近似于民法上的合伙，而是近似于有权利能力的社团（登记社团），无权利能力社团的创立者希望拥有的是不取决于社员变更的持续性的人的团体和独立财产。现在德国学理和司法实践已经对无权利能力社团类推适用有权利能力社团（登记社团）的规定了。特别是对无权利能力的非营利性社团而言，除了有关权利能力丧失（第42－44条）和登记（第55－79条）的规定外，可以准用《德国民法典》第23－53条中的大多数规定，因为此时不存在重要的债权人利益，也不存在其他具有现实意义的原因，要求必须适用合伙法。但对于无权利能力的营利性社团可以在很大程度上适用合伙法（通常是公开商事合伙OHG）的规定。对此，有德国学者认为，民法上的合伙和未登记社团描述的是未登记联合体（die nicht eingetragene Verbände）的两端，但二者之间没有不可逾越的鸿沟，而是存在着灰色地带，如“人合性社团”（personalistischer Verein）或“以社团形式建构的合伙”（körperschaftlich struktru-ierte Gesellschaft），因此，对于兼具社团因素和人合因素的联合体，在法律适用上应当考虑其追求的目的，是非营利性的还是营利性的，来选择适用合适的、有利于参与者的规范。对于以社团形式构建并追求非营利目的的联合体，应首先适用《德国民法典》第25－53条，而对于人合性的并追求经济目的的联合体，首先适用第705－740条关于合伙的规定，对于以社团形式构建并追求经济目的的联合体，首先适用合伙法，并可以用社团法的规定来加以补充。因此，应当取消非登记社团和合伙之间的区分，《德国民法典》第54条第1句其实指明了路径，二者应当是同一“法律形式”，非登记社团可以说是以社团形式组成的合伙（ein körperschaftlich organisierte Gesellschaft）。

日本法最初承继德国法上争论，认为非法人的团体就应该当然地被当做“合伙”来对待，但受德国学说变迁的影响，现在也侧重于将无权利能力社团作为社团而非合伙来把握。不过也有有力说（类型论）认为，不应严格区别社团和组合，对于非典型的团体，就某个问题可能具有社团特征，对另一个问题却具有组合特征，因此不应原封不动一股脑地适用社团法人或组合的规定，而应当分别就每一个问题适用适合其特征的规定。日本最新的立法进一步超越了类型论，走向了机能论，对于无权利能力社团，有必要分别就成为问题的法律规范，依照其背后的价值、原理乃至政策目的，个别地去考虑在具备何种前提时适用，以及适用或者类推适用到什么程度。这一新动向和德国学者提出的上述主张有类似之处。

我国台湾地区也有主流学者主张对于无权利能力社团不论对内、对外关系，原则上均应类推适用社团的规定。

就非法人团体而言，实际上呈现出了从合伙到前法人的不同过渡类型，正如德国和日本的新近学说所主张，这些类型其实具有或多或少的近似性，在法律适用上不可能一刀切，而应根据各种团体的构成和所追求的目的妥当选择合理的规范。就合伙企业、独资企业等营利性的非法人团体而言，我国已有单行法规范，自不必说，而对于非法人社团则可参考德国法例，区分其是否具有经济目的而分别准用社团法人或合伙企业的规定，如我国目前所谓的民办非企业单位即可作为非营利性的社团法人来加以规范，无权利能力财团因需要从事非营利事业，则可直接准用财团法人的规定。

三、非法人社团或财团的构成要素

根据德国学说，社团的典型标志有：大量的成员、符合社团的章程、由他人构成的组织（他人机关，设置有经选任的董事会）、成员大会采用多数决、自由入社和退社、以社团的名称出现。无权利能力社团也应具有如上的典型特征，以区别于合伙。对于合伙而言，最重要的是合伙人，成员的变动直接会影响合伙的存续，在表决上也多实行共同决议的制度，因此在构成上和社团明确区分开来。

关于无权利能力社团的构成要件，日本判例确立了六项：（1）具有作为团体的组织；（2）确立多数决原则；（3）团体的存续不受成员变更；（4）有关于团体代表人的规定；（5）确定大会运营的方法；（6）确立财产的管理方法。也有学者将后三者合并，总结成四项：（1）组织性；（2）少数服从多数的原则；（3）团体的存续；（4）团体内容的确定。

这些作为社团标志的要件可以作为无权利能力社团的认定标准，这些要件中的有自己的组织、章程、名称、财产等也可适用于无权利能力财团。

四、非法人社团或财团的民事权利能力和诉讼能力（当事人能力）

从德国的立法、学理和司法实践看，2000年《德国民法典》在第14条中增加第2款，承认了有权利能力的人合会社（rechtsfaehige personengesellschaft）。德国联邦最高法院2011年1月29日的判例也视外部合伙具有权利能力。无权利能力社团的权利能力也因此同样得到了承认。无权利能力社团不再名实相符，将之称为“未登记社团”（der nicht eingetragene Verein）或“未经许可社团”（der nicht konzessionierte Verein）可能更为合适。无权利能力社团对外可以以自己的名称出

现。其名称权和名誉权也受到保护。

德国《民事诉讼法》第50条第2款承认了无权利能力社团的被诉能力（校级的当事人能力），而自从（外部）民法合伙的民事权利能力被承认且被准用于无权利能力社团后，无权利能力社团也相应地具有了积极的起诉能力，从而超越了第50条第2款的规定。

在日本法上，非法人社团或财团，如果有确定的代表人或管理人，可以以其名义实施（《民事诉讼法》第29条），而仅就无权利能力社团而言，其名称权（类推《一般法人法》第6条）和名誉权也受到保护。

我国台湾地区不承认无权利能力社团的实体法上的权利能力，但根据其“民事诉讼法”第40条第3款的规定，可以有当事人能力，得为起诉或受诉主体。同时，有关自然人姓名权或名誉权等的保护规定，得类推适用于无权利能力社团。

对于个人独资企业、合伙企业等非法人团体的积极或消极的诉讼能力，我国民事诉讼法的司法解释早已承认，其他组织的主体地位也通过前述的《合同法》《著作权法》等特别法得到了认可，如前所述，主流学说也认可了非法人团体的民事主体地位及民事权利能力。近年，又有学者提出团体的权利能力可区分为不同等级，可表现为“或多或少”，因此，个人独资企业、合伙企业等非法人团体所拥有的是范围不同的“部分权利能力”。这与德国学者Fabricius提出的“部分权利能力”理论正好相应。这一论述对非法人社团或财团而言，亦可适用。

五、非法人社团或财团的财产

在德国法上，无权利能力社团因具有权利能力而得享有财产权利，可以作为所有权人被登记在土地登记簿中，而无须指出各社员的社员资格并将所有社员具名登记，虽然早先仍存在诸多争议。无权利能力社团的社员在退社时不享有《德国民法典》第738条第1款第2句赋予退伙合伙人的清算请求权。但梅迪库斯教授认为，无权利能力的营利性社团退社的社员有权依据第54条第1句、第738条第1款第2句的规定，请求清算所得。

在日本法上，关于无权利能力社团财产的归属，存在共同所有说（包括总有说、合有说）、单独所有说、分析论（个别性处理说），判例持总有说，旨在否定成员的持分权及其分割请求，学理则认为分析论比较合理。因此，关于成员退出时的持份请求权，判例认为，无权利能力社团的权利归属为“总有”，成员不持有具体份额，因此退出之时不能请求分割财产，但学理认为，不应仅以总有一刀切，而应根据社团的实际情况进行判断。关于不动产登记，也存在代表人名义说（信托名义说）、

社团名义说、附头衔代表人名义说等诸多学说，对银行存款则承认了附头衔代表人名义说。

我国台湾地区有学说认为，无权利能力社团不具备权利能力，不能为权利之主体，其财产应归总社员共同共有（台湾“民法典”第668、827条）。不动产也仅能以总社员的名义为之。但对于会员众多的社团显属不便。可见，台湾的学说仍停留于德日的早期阶段，未进一步承认无权利能力社团的权利能力和主体地位，略显保守，实务上也尚未得到充分发展。

借鉴上述学说和判例，应当承认无权利能力社团或财团可以以自己的名义享有财产，可以以自己的名义在不动产登记簿上登记，对于非营利性无权利能力社团而言，其成员不享有持份权，退出时也不能请求分割财产，进行清算，而对于营利性无权利能力社团而言，可以承认其成员的清算请求权。

六、非法人社团或财团的组织结构

在德国法上，无权利能力的社团和有权利能力的社团一样，也有社团的组织和机构，具体由其章程加以规定，其机关是社员大会和董事会，人员变动对其不生影响。社员资格，尤其是其取得和丧失与有权利能力的社团中的情况是一致的。因此，无权利能力社团的社员资格不得转让或继承（第38条），他也不享有《德国民法典》第723条赋予合伙人的通知终止合伙的权利，只享有退社权，而且退社时也不享有第738条第1款第2句赋予退伙合伙人的清算请求权。但梅迪库斯教授认为，第39条第2款对退社权的限制不应适用于无权利能力的营利性社团，退社的社员有权依据第54条第1句、第738条第1款第2句的规定，请求清算所得。

如前所述，日本法要求无权利能力的社团具有组织性，即具备作为团体的组织，具体表现为有决定团体意思、执行业务、对外实施代表行为的机关存在，该机关实际发挥着机能。无权利能力的财团同样需要有管理组织。

借鉴德国和日本的经验，原则上非法人社团或财团的组织机构可以准用社团法人和财团法人的规定来构建，如非法人社团可以设立社员大会、董事会等，具体则委由社团或财团的章程来确定。

七、非法人社团或财团的对外责任

在德国法上，因为无权利能力社团已具有部分权利能力，它需要亲自为其债务对外承担责任，并以社团财产为限。但对无权利能力社团的社员是否承担责任这一问题，德国的理论认为，非营利性社团（Idealverein）的社员不承担个人责任（或说限于其出资份额），而营利性社团（Wirtschaftsv-erein）的成员应承担无限的个人责任。

无权利能力社团准用《德国民法典》第31条对其机关（董事会、董事会成员或其依章程选任的

代理人或称“责任代理人”）的侵权行为承担责任。同时，根据第84条，作为机关的行为人和社团承担连带责任。

若某人以社团名义对外实施法律行为，无论其是否是董事会成员，是否是第30条规定的特别代理人，也不论其是否有代理权，都需要根据《德国民法典》第54条第2句对外承担个人责任，从而超越了第179条关于无权代理的规定。若行为人为多数，作为连带债务人承担责任。这是为了保护社团的债权人，因为无权利能力社团没有资本的要求。这些个人责任不能通过章程排除，行为人只能通过和各个合同当事人约定排除这些责任。

在日本法上，对无权利能力社团的债务，判例认为，债务也是总有性地归属于社团，所以各成员不承担个人责任。但有力说认为，有些情况下，也有必要承认成员的个人责任，比如可以区分非营利团体和营利团体，对前者可以做上述判例的解释，对以将受益分配给成员为目的的营利团体，或者承诺退出时返还所持份额的团体，应当承认其成员的责任。在成员不承担个人责任时，作为行为人的代表人应当承担作为担保责任的个人的无限责任，以保护对方当事人。对无权利能力财团，日本判例也给出了同无权利能力的社团一样的统一的看法。

我国台湾学说认为，无权利能力社团也不得负担义务，其债务应由总社员共同负担，以该社团财产清偿，社员的责任以出资额为限。这一主张其实也承认了社员的有限责任，与德日相近。就无权利能力社团的董事或其他代表机关因执行职务加害于他人的情形，学说认为，应类推适用台湾“民法”第28条的规定，让该社团与行为人负连带赔偿责任。有关其他行为人的责任，学说似尚未置喙。

借鉴上述学说和判例，可以区分非营利性的无权利能力社团和营利性的无权利能力社团，对后者而言，应以其社团财产对第三人承担责任，其成员不承担个人责任，而以社团名义为法律行为的人须承担连带责任，对后者而言，其成员对社团的债务承担连带的无限责任（或考虑适用《合伙企业法》第38、39条的规定：营利性非法人团体应当先以自己的财产承担民事责任，其财产不足以承担责任的，由其成员承担无限连带责任）。对无权利能力的财团，适用和非营利性的无权利能力社团同样的规则。

中国法学会提出的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》（征求意见稿）第91条第2款规定：“其他组织得以自己的名义从事民事活动，由此产生的债务，以其他组织以及其成员的财产承担。”这种模式没有区分团体的性质，让成员承担连带责任的做法缺乏弹性的考量。

八、我国民法总则非法人团体的制度设计

关于我国未来民法总则非法人团体制度的设计，首先应以承认社会法人和财团法人的划分为基础，其次应承认非法人团体的民事主体资格及部分民事权利能力，具体类型可以包括民事合伙、

个人独资企业、合伙企业、设立中的法人／合伙、非法人社团、非法人财团等，非法人的乡镇企业、中外合作经营企业和外资企业则应按照具体情况归入独资企业或合伙企业，关于合伙企业、设立中的法人／合伙，委由特别法直接规定，而民法总则规范的重点应当是民事合伙及非法人社团、非法人财团。具体设计如下：

草拟条文：

第 章非法人团体

第 条【非法人团体的定义】

非法人团体是指虽不具有法人资格但依法能够以自己的名义享有权利承担义务的营利性或非营利性组织。

非法人团体包括民事合伙、个人独资企业、合伙企业、设立中的法人／合伙以及非法人社团、非法人财团等。

其他法律对特定非法人团体有特别规定的，依其规定。

第一节 合伙

第 条—第 条（关于民事合伙的规定）

第二节 非法人社团和财团

第 条【非法人社团或财团的要件】

非法人社团或财团的确定需要具备如下的条件：

（一）有自己的名称、组织机构和场所；

（二）有自己的章程；

（三）有自己的财产或者经费。

第 条【非法人社团或财团的民事权利能力】

非法人社团或财团具有民事权利能力，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务。

第 条【非法人社团或财团的当事人能力】

非法人社团或财团可以自己的名义起诉和应诉。

第 条【非法人社团或财团的财产】

非营利性非法人社团或非法人财团可以享有自己的财产。非营利性非法人社团的成员不享有份额，退出时也不得请求分割。

营利性非法人社团享有的自己的财产，其成员可以享有份额，在退出时可以请求分割，但章程另有约定的除外。

第 条【非营利性非法人社团或非法人财团的责任】

基于以团体名义作出的、有权代理的法律行为产生的债务，非营利性非法人社团以自己的财产承担责任，非法人社团的成员不承担责任。非法人财团亦同。

第 条【营利性非法人社团的责任】

营利性非法人社团以自己的财产承担民事责任，其成员承担连带责任。

（或参考合伙企业法的规定：营利性非法人社团应当先以自己的财产承担民事责任，其财产不足以承担责任的，其成员承担无限连带责任。）

第 条【非法人社团或财团的行为人的连带责任】

行为人对其以非法人社团或财团的名义作出的法律行为产生的债务，承担连带责任；数人行为的，作为连带债务人承担责任。

第 条【非法人社团或财团的机关责任】

基于董事会成员或其他依章程聘任之代理人的侵权行为产生的债务，非营利性的非法人社团或财团可根据本法第X条（社团法人的机关责任）承担责任。

第 条【非法人社团或财团的准用规定】

关于非营利性的非法人社团，本节未尽事宜，在不违背团体性质的情况下，准用第X章第X节关于社团法人的规定。

关于营利性的非法人社团，本节未尽事宜，可根据团体的具体情况，准用第X章第X节有关社团法人或本章第二节有关合伙的规定。

关于非法人财团，准用第X章第X节关于财团法人的规定。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］