农户视闽下的土地承包经营权归属问题研究

王金堂

[摘要]农户是我国法定的土地承包经营权主体，但是组成农户的自然人对该户之土地承包经营权是否均享有权利，各自然人的土地权利份额如何确定，在《土地承包法》及相关法律法规中语焉不详，由此带来诸多理论和实践中的困惑。因个人权利诉求和承包土地流转之客观需要，有必要通过修改法律或颁布司法解释等方法，明确农户内部成员土地承包经营权所有关系。应当授权现有农户内部成员就土地权利份额进行约定并承认其法律效力。若农户成员就其权利份额没有且无法达成协议，法律应规定成员之间成立按份共有关系，各成员份额以当初实际承包的土地份额及嗣后通过继承、赠与、转让等方式获得的承包土地份额为准。若无法确定各成员实际份额则推定为等额按份共有。同时应明确土地承包经营权的可继承性、可流转性并解除其与农民身份的“绑定”关系。

[关键词]农户；农户成员；土地承包经营权份额

[中图分类号]D 922.9

[文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2015）04-0057-11

土地承包经营权是指农民依法或依约对集体所有的土地享有的占有、使用、收益和有限制处分的一种土地用益物权。2002年《土地承包法》确定的土地承包经营权法定主体为农户（普通家庭承包方式条件下）、单位和个人（其他承包方式条件下）。尽管学界对于该规定的周延性和合理性仍有疑问，但可以肯定的是，农户的法定的土地承包经营权主体地位已经得到确认。然而，既然“户”是一个组织体，那么“户”和家庭成员究竟何者为真正的权利主体，“户”和组成户之成员之间的土地承包经营权归属如何界定？这都需要加以研究和规范。

一、农户及其法律性质探讨

1.农户的内涵及其制度功能。农户一词本为约定俗成之概念。从词源角度来看，“户”在甲骨文中象“门”的一半，《说文》中日：“半门日户”，《字书》日：“一扇日户，两扇日门”，指从事某种职业的家庭或人。对于农户的内涵，《土地承包法》等未明确界定，笔者认为可以将农户概念界定为：居住在农村并从事农业生产的以血缘或婚娴关系为基础组成的具有当地农业户籍的家庭。

《土地承包法》将农户确定为普通家庭承包的土地承包经营权的主体，具有合规律性。从古至今，家庭是中国农村最基本的生产和生活单位。农户之所以成为土地承包经营权的主体，源于以农户为农业生产单位契合了传统农业生产的特性，且家庭成员之间基于其法定的婚娴关系和天然的血缘关系，其生产和分配过程中管理成本、监督成本和协调成本最低，是最自然、最优化的生产和分配单位。上世纪50年代末以来，在农民自发对人民公社集体生产经营体制进行承包责任制改革过程中，曾经出现过生产队、农户、作业组、专业人等多种承包主体，但是具有标杆性意义的安徽凤阳小岗村选择了以农户为单位的“大包干”承包形式，1982年在全国推行的家庭土地联产承包责任制也毫无异议地选择了家庭（农户）作为基本单位，由此可以说明，农户作为土地承包经营权的主体是基于中国农村现实经济状况的历史选择。

土地承包经营权确定以农户为权利主体，具有诸多益处：第一，避免承包土地过度“碎片化”，有利于适度规模经营。中国人多地少的矛盾十分突出，如果所有的承包土地按人均分配，势必造成严重的“碎片化”问题，而以同一农户内的集体经济组织成员人数为标准，以农户为单位签订承包合同确定承包土地，可以实现一个农户的成员土地连片经营，实现一定程度上的土地规模经营。第二，有利于土地互助合作，发挥土地的经济和社会效益。土地耕作过程中需要一定的分工协作，家庭成员间基于天然血缘或婚姻关系，其行为具有明显的利他性，家庭成员间特别是直系血亲间具有强烈的亲情和伦理基础，使得在普通群体中所常见的“搭便车”或者“偷奸耍滑”行为在家庭中较为少见，生产过程中的分工协作具有最优效率。自秦汉以降，中国的农业生产，除了上世纪计划经济时期实行了20年左右的以社队为单位的集体生产外，农耕生产基本上是以家庭（家族）为单位进行的，以家庭为单位进行生产有其独特优势和必然性”。中国农村改革中“大包干”的成功，充分证明了家庭承包制的优势。第三，有利于土地保障功能的实现。在中国农村基金式社会保障制度建立以前，人人有份模式下的土地承包，加上以家庭为单位的承包方式，可以较好地发挥土地保障职能，在土地承包经营权权利主体处于年老、年幼、疾病等困难境地时，其他家庭成员可以通过一体化耕种承包土地，利用土地产出来完成赡养、抚养、扶助等义务。这一过程正好与婚姻家庭法中的家庭成员之间赡养、抚养、扶助义务相契合，可谓相得益彰，这也是形成中国式农村家庭养老的内在机制。第四，有利于简化土地承包程序。农村存在大量无民事行为能力人或限制民事行为能力人，若以自然人为单位进行承包，这些无民事行为能力人或限制民事行为能力人需要由其法定或指定代理人完成土地承包合同签订和土地承包经营权登记等工作，相对于以农户为单位进行土地承包，显然会大大增加承包合同数量和相关工作的复杂性。第五，有利于保持土地承包经营权的稳定。由于组成农户家庭的成员具有流动性，但是相对而言， “户”具有稳定性，除非所有家庭成员都消亡，否则以“户”作为土地承包经营权的主体仍然存在。由是，以农户为单位可以使承包土地关系保持相对稳定，不至出现频繁变动现象。

2.农户的法律性质。《民法总则》规定了“农村承包经营户”的特殊民事主体地位，《土地承包法》确定以农户为家庭承包方式下的土地承包经营权的权利主体，由此农户事实上被赋予了独立的法律权利主体地位，然而对于农户的法律性质和法律地位仍存在理论争议。学界对于农户法律地位问题见仁见智，观点纷呈。其一，自然人说。该说认为，尽管法律承认农村承包经营户是合法的经营主体，但从本质上来看，其并不具有独立承担民事责任的能力，因此属于特殊的自然人主体。该说认为农户只是农民家庭成员结合的组织形式，在土地承包关系中是一种经营主体，但不是民事主体。以农户为单位的土地承包，是中国所实行的家庭联产承包责任制的产物，“他们与一般的自然人区别开来，在于具有特殊行为资格，他以特殊身份并根据承包合同而取得这种特殊经营能力。承包经营户不是独立于自然人的权利主体，因此不能以独立于自然人的名义参与法律关系，承担包括债务在内的法律责任”。该说的观点反映在《民法通则》的立法中，承包经营户作为一个特殊的民事主体被置于“公民（自然人）”一章中加以规定。亦有学者将农户列入“商主体”的范畴。其二，家庭合伙说。所谓家庭合伙，是指农户在法律本质上为一种特殊合伙组织，其家庭成员为合伙人。家庭合伙的关系大部分同于普通合伙关系，但亦有自己的特点，其财产除属于个人所有的以外，为共有关系。法律对家庭合伙的调整要通过合伙法和亲属法相互结合来完成。《民法通则》第二十九条规定了“两户”对外承担责任的原则，其基本精神是家庭经营以家庭财产对外承担债务，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十三条规定了夫妻对外承担责任的方式亦与此类似。从这些规定来看，农户的法律地位类似于合伙。其三，非法人组织说。该说认为，农村承包经营户既不同于自然人，也不同于法人，但是其在有关法律中具有特殊主体地位，其在承包经营法律关系范围内可以以自己的名义进行民事活动。农村承包经营户以具有一定法律地位的“户”的名义从事民事活动因而区别于自然人；但是农村承包经营户依法不具有独立民事责任能力因而区别于法人，因此应属于非法人组织。

上述三种学说中，自然人说对农户法律地位的分析较为深入，并为《民法总则》立法所支持。但是毕竟“户”通常是由数个家庭成员组成的，是一种人的组织体，作为一种人合组织体，从法理上讲，其或为法人，或为非法人组织，将“户”仅作为自然人看待，难以符合其作为法律上承认之组织体的现实。而且，法律将“户”定性为特殊自然人，势必会忽略对“户”内的各自然人之间的权利义务的规范。家庭合伙说和非法人组织说实际上具有包含关系，从逻辑上分析，家庭合伙组织是非法人组织形式中的一种。家庭合伙说理论上具合理性，但是《民法通则》、合伙企业法中关于合伙关系的规则能否适用于家庭目前并未明确。非法人组织说符合作为现实存在的由家庭成员组成的农户之事实状态，但是目前中国法律语境中非法人组织是作为一类不享有法人人格的组织体（如合伙企业、法人分支机构等）的总称，其本身没有被作为一个具体的民事主体而加以详细规范。因此非法人组织说仅具有学理意义而法律规范意义不足。在上述三种观点中，笔者倾向于家庭合伙说，农户的法律性质应该而且也需要界定为一种特殊的家庭合伙关系。

二、问题的提出：“户”之成员是否独立享有土地承包经营权及如何享有

让我们从一则案例说起。1983年2月，云南省保山市农民刘华芹作为承包户主与下村公社马官大队第三生产队（现太平村三组）签订了农业承包合同书，其时刘华芹户有承包人口6人46成（刘华芹10成、刘华芹之母刘阿平6成、刘华芹长子刘永福10成、女儿刘陆仙8成、次子赵永忠6成、三子刘永孝6成），该户承包土地面积3.96亩。后因该村进行承包地找平（微调）后，该原承包户的承包土地变为3.58亩。1989年，吕学会（原告）与赵永忠结婚。当时刘华芹及其母亲年龄已大，刘永福、赵永忠、刘永孝已结婚成家，女儿刘陆仙已出嫁，在村干部参加下，原告刘华芹主持家庭会议，将全户承包田分成三份，由三兄弟各人耕种，赵永忠分得承包土地1.18亩，刘永福、刘永孝两户各承包1.20亩。1995年4月30日实行第二轮土地承包，赵永忠以户主的名义与村委会签订了《土地承包合同》。1995年11月赵永忠因车祸死亡，吕学会即成为该承包户的户主。1999年因当地政府修建大保高速公路占用了赵永忠户的承包田（面积1.18亩）及田埂（面积0.069亩），政府按征地补偿费及旱灾补助费标准（每亩48150元）分配给赵永忠户的征地补偿款为60139.35元，将各农户的征地补偿款划入各村民小组，太平村三组在收到政府征地补偿款后，因刘华芹、刘陆仙与吕学会（原告）为赵永忠户的土地补偿款分割问题发生争执，该组决定暂停发放该户征地补偿款。吕学会遂于2007年向隆阳区人民法院起诉太平村三组，要求全部发还征地补偿款60139.35元，在诉讼过程中，刘华芹和刘陆仙申请以第三人身份加入诉讼，获得法院同意。

原告（吕学会）诉称，1995年后原告丈夫赵永忠作为户主与集体签订承包合同承包1.18亩土地赵永忠应获得该地的承包经营权。赵永忠死后，原告成为该户户主，该地的补偿款应全额发给原告，至于原告家庭内部分配系另一个法律关系，被告无权以存在分配争议为由扣留补偿款。

被告（太平村三组）辩称，原告诉称被告要求发还全部承包土地补偿费没有道理。因国家建设需要征用了本组部分土地，刘华芹户承包的土地面积中，由家庭分给原告丈夫赵永忠耕种的土地全部被征收，其土地征收补偿费已进入村委会帐户。未兑现原告是因家庭成员有争议暂不能支付，在争议未解决前村民小组只能暂缓支付。2007年11月8日，原告婆婆刘华芹向村委会和村民小组递交了申请书，要求按家庭成员承包土地的成数分割该补偿款。刘华芹提出1983年土地承包时，刘华芹户有6人（刘华芹、刘华芹母亲刘阿平、长子刘永福、女儿刘陆仙、次子赵永忠、三子刘永孝），三个儿子结婚后，刘华芹按儿女意愿将6人的承包田分给三个儿子耕种，其中长子、三子每人1.2亩，次子1.18亩。次子赵永忠的1.18亩中有刘华芹、刘阿平、刘陆仙三人承包的份额，赵永忠只能按承包的6成土地占有土地补偿款，不能全部占有。村委会及村民小组认为刘华芹的要求有政策法律依据，但进行了多次调解未果。被告在争议没有结果的情况下，暂缓支付土地补偿款是履行职务行为，对此不承担任何责任。待人民法院作出判决并生效后，被告即支付给各权利人补偿款。

第三人（刘华芹和刘陆仙）诉称，赵永忠的6成承包地为0.46698亩，土地被征用时赵永忠耕种的118亩减去赵永忠的0.46698亩，剩下的0.71302亩属于第三人及刘阿平的承包地，再将征地丈量田埂面积0.069亩全部加入赵永忠的承包地面积计0.536亩，赵永忠的征地补偿款为27091.18元（46350元×0.536亩+旱灾补助款2248.20元）。第三人刘华芹承包地的征用补偿款是本人养老生活费和医疗费，刘陆仙虽出嫁，其土地承包经营权和收益受法律保护，刘阿平承包土地的补偿款属遗产，刘华芹为合法继承人。因此原告只能主张属于赵永忠承包份额内的土地征用补偿款，不能侵犯其他承包人的合法权益。特请求以第三人诉讼主体资格参加本案诉讼，以维护第三人的合法权益。

本案争议的焦点在于：赵永忠家庭所获得的承包土地到底是多少？是原告主张的在第二轮承包时所获得的1.18亩土地，还是第三人所主张的第一轮土地承包时所享有的6成份额土地（0.46698亩）？

本案中，发生于1983年的第一轮承包时，涉案当事人除原告吕学会外六人系一个大家庭，该家庭获得3.96亩承包土地，其土地承包经营权权利主体是该家庭户。发生于1995年的第二轮土地承包，原该家庭承包的土地被三个新家庭（即刘华芹的三个成年儿子所组建的家庭）所分割承包，且已经签订土地承包合同，根据《土地承包法》的规定，三个新农户依法应获得土地承包经营权。在这一过程中，第三人刘陆仙作为出嫁女在第二轮承包后从法律形式上来看已经失去所承包土地，尽管其在新的居住地没有取得承包土地。本案中已故第三人刘阿平的承包土地份额已被其三个孙子家庭所继承，尽管《土地承包法》并未规定承包土地的可继承性。本案中所涉及的农村“分家”过程中对承包土地的处理方式较为普遍，并非个例。如果没有本案中因承包土地被征收而带来的补偿收益分配问题引起的纠纷，此种承包土地制度安排在形式上并无不妥；然而，一旦涉及土地财产的利益之争，此种权利主体制度安排就立刻暴露出其内在的问题。

问题之一是第二轮土地承包合同是否具有重新设定土地承包经营权的效力？在本案中，原告诉讼请求的主要法律依据就是在1995年第二轮土地承包中，原告丈夫作为户主承包了1.18亩集体土地，且签有土地承包合同，按《土地承包法》第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，按该法第六十二条的规定，“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本条的规定，本法实施后继续有效”，因此依法1995年赵永忠应该获得了全部1.18亩土地的承包经营权。但是问题的复杂性在于，在《土地承包法》实施以前，中国农村至少已经普遍实行过两轮以上的承包，第一轮承包和第二轮承包合同保持不变自没有问题，如果第二轮承包对第一轮承包的实质内容（如土地位置、面积、农户成员等）进行了调整，导致两个承包合同出现冲突，则法律承认哪个承包合同的效力呢？对此，《土地承包法》语焉不详。根据上世纪90年代土地承包政策，第二轮土地承包是对第一轮土地承包的延包措施，中共中央和国务院的政策要求为“增人不增地，减人不减地”，因此在第一轮土地承包中享有土地份额的人其土地承包经营权利应该继续得到保障，但本案中第三人刘陆仙、刘华芹及其母亲刘阿平的土地份额实际上已经部分被赵永忠所重新承包，因此该1.18亩土地中含有第三人刘陆仙、刘华芹及其母亲刘阿平在第一轮土地承包中的土地份额。那么，在第二轮土地承包后，赵永忠究竟获得了全部1.18亩土地的承包经营权，还是仅仅获得其在1983年第一轮承包时的6成0.536亩土地的承包经营权？

问题之二是究竟谁为家庭承包方式的实质意义上的土地承包经营权权利主体？是农户还是“组成农户的自然人”？

《土地承包法》第十五条规定农户是土地承包经营权权利主体，在该法第二十六条第二款规定的发包方有权收回承包土地的情形中，明确只有作为承包方的农户之全部成员迁入设区的市并转为非农业户口时发包方才有权收回承包地，而作为集体组织成员的农民个人死亡但其家庭仍存在的，发包方不能收回承包土地，因此似乎可以说明只有农户整体才是土地承包经营权主体。然而，同样在《土地承包法》中，有多处关于农户个体成员为土地承包经营权主体的暗示，该法第五条关于禁止集体经济组织剥夺其成员土地承包经营权的规定，表明承包土地的权利是成员“个人”的权利；该法第六条关于禁止剥夺、侵害妇女土地承包经营权权益的规定，也表明该法坚持妇女同男子一样平等享有土地承包经营权，逻辑上妇女毫无疑问属于“个人”；该法第二十八条关于新增土地可以承包给新增人口的规定，意味着承认作为新增人口的“个人”属于权利主体；2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条更是明确肯定了个人作为土地承包经营权主体的地位。农业部于2003年发布了《农村土地承包经营权证管理办法》，该办法附件一为“农村土地承包经营权证书样本”，该样本的栏目（二）为承包方土地承包经营权共有人情况（姓名、性别、年龄），由此可以看出农业部事实上把家庭承包方式中土地承包经营权的主体认定为承包土地的家庭成员，且主体相互之间是土地承包经营权共有关系。在本案中，该村民小组在第一轮土地承包工作中.正是以各农户人口数量为基础，根据人口劳动能力情况进行加权统计后，以“户”为单位进行发包的。综合分析《土地承包法》、农业部发布的土地承包经营权证书样本及全国各地农村第一二轮土地承包工作的实际做法，不难得出结论，即土地分配给农民个人，且每个农民均属于土地承包经营权的权利人，土地按户发包，家庭成员以“户”为单位对承包的土地共同享有承包经营权，因此，土地承包经营权的形式主体为农户，实质主体为组成农户的自然人。

让我们看看云南省保山市隆阳区人民法院于2008年做出的一审判决，该院认为，“原告以第二轮承包合同为依据要求领取赵永忠户的征地补偿款的请求，但依据国家相关文件规定，1995年第二轮承包是对1983年土地承包合同的续签，是实行增人不增地，减人不减地的办法续签完善合同，且原告提出的承包合同确实含有第三人及第三人之母刘阿平的部分承包田，赵永忠本人的承包成数仅为6成，我国实行的是家庭联产承包责任制，而原告户与第三人在1983年土地承包到户时属一个大家庭，加之现第三人刘华芹年纪已大确需赡养，第三人刘陆仙虽已出嫁，但在男方家未承包着田地，刘陆仙的承包权益依法受法律保护，依据《中华人民共和国物权法》第三十三条‘因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利的规定，原告无权享有属第三人份内的承包权益，故赵永忠户的征地补偿款60139.35元中，原告只享有26049元[（1.18亩÷15成×6成+0.069亩）×（46350元+1800元）]，其余款项属第三人刘华芹、刘陆仙享有。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款的规定，判决：一、由隆阳区永昌街道办事处太平村民委员会三组保管的属赵永忠户征地补偿款60139.35元中：26049元归原告吕学会所有，34090.35元归第三人刘华芹、刘陆仙所有。二、驳回原告吕学会的其他诉讼请求”。

从本案判决可以看出，该法院在“第二轮土地承包合同是否具有重新设定土地承包经营权的效力”问题上做出了否定回答，法院在承包土地确权过程中，明确以第一轮土地承包中各成员所获得的承包土地数量为依据，并以“第二轮土地承包是对1983年土地承包合同的续签”为理由否决了第二轮土地承包合同对第一轮承包合同所作的变动。该法院在处理“户”或“自然人”何者为土地承包经营权主体的问题上，完全倾向于后者，明确以家庭内部自然人为土地承包经营权的实质主体。中国大陆是制定法国家，判例不是法律渊源，但是本案在确定土地承包经营权主体方面所遵循的原则已经成为法院处理类似纠纷的通例。

在上述案例中，法院将土地承包经营权的实质权利人确定为在第一轮土地承包过程中获得承包土地的家庭成员（自然人），较好地解决了当事人之间土地补偿款争议，值得肯定。但是也必须承认，由于法律和有关政策同时规定了农户和组成农户的自然人两个土地承包经营权主体，两者之间的法律关系并不明确。组成农户的自然人对该农户名下的土地承包经营权享有何种权利？组成农户的成员变动后各该成员的土地承包经营权得丧规则是什么？完善土地承包经营权主体制度需要直面上述问题并制定出清晰的法律规则。

三、农户及其内部成员间土地承包经营权归属关系探讨

作为土地承包经营权主体农户之内部成员之间的权利归属关系是《土地承包法》及其相关法律未予明确的一个问题。对此问题，学界一般认为，家庭成员之间对土地承包经营权形成一种准共有关系。所谓准共有是相对于对所有权的共有而言的，对所有权的共同拥有关系为共有关系，而两个以上之民事主体按份或者共同共有所有权以外的财产权则成为“准共有关系”。以此理论，土地承包经营权属用益物权，因而农户对其权利的拥有在其家庭成员之间成立准共有关系。笔者认为既然共有法律制度之旨趣在于界定两个以上的民事主体内部之间对同一权利客体的权利享有问题，至于权利客体是所有权或用益物权甚至债权等对权利人之间的共有关系没有直接影响，因此笔者认为完全可以扩张解释“共有关系”，只要两个以上的权利人对同一权利享有所有权或其他权利，均应该成立共有关系。如此则亦可以使用“共有关系”这一术语来界定农户内部成员对土地承包经营权的所有关系。

然而作为农户之家庭成员享有土地承包经营权的“共有”类型，学者之间的观点并不相同，有学者主张为共同共有。共同共有的前提是共有人之间存在共同关系，如夫妻关系、合伙关系、家庭成员关系等，共同关系存在期间，不得请求分割共有财产，但如果该共同关系解除，可以对该财产进行分割。本观点主张农户家庭成员对土地承包经营权不分份额享有平等的土地承包经营权。另一种观点主张为按份共有，认为将家庭承包的土地承包经营权界定为按份共有，允许其中的共有人将其权利份额分出或转让，更有利于对个人权利的保护。

除了认为农户内部各成员对土地承包经营权属（准）共有关系之外，还有一种理论方法可以解释农户内部各成员对承包土地的权利关系一（准）总有关系。总有是日耳曼马尔史公社村落共同体所实行的一种土地的所有形态，是指未赋予有法律上人格之团体，以团体资格而对所有物之共同所有。团体成员脱离团体，则丧失团体成员身份，自然丧失对该物的所有权；团体成员人数较多，以一定的团体规则加以约束；团体成员对团体所有权无请求分割权。有部分学者提出利用总有关系来解释和完善中国农村土地集体所有权制度，其中比较典型的做法是将农民集体对土地的所有权界定为新型总有关系。所谓农民集体对集体土地的新型总有具有以下两个基本内涵：一是由多数人结合起来总有一个所有权，所有权的行使受团体的强烈制约，这比较符合新中国成立后农村土地所有关系的演变状况，即经过初级社、高级社和人民公社运动后，土地由农民的个体所有已经演化为一种联合所有。二是成员对总有财产的应有份额并不具体划分，永远属于潜在份，而且不得请求分割。这也是传统社会主义体制下集体所有制之特点所在。新型总有说较好地解释了中国农村土地所有权的现状。借鉴农村土地所有制的“新型总有”说，土地承包经营权的农户所有亦可以称之为“准总有”关系，鉴于前文所述的原理，本文称之为农户成员对土地承包经营权的总有关系。该总有关系是指农户成员作为一个整体概括地享有一个不可分割的土地承包经营权，只要是该农户成员，即享有该承包经营权；若失去该农户成员身份，即失去其承包经营权，除非出现法定情形（例如离婚等），否则不得请求分割该土地承包经营权。将农户成员对土地承包权界定为“总有关系”，能够较好地解决农村第一、二轮承包后家庭成员变化而承包土地不变带来的承包经营权归属难题。众所周知，第二轮土地承包之前，中共中央、国务院已经提出了“增人不增地，减人不减地”的农村土地承包政策，全国绝大多数地区第二轮土地承包也执行了这一政策，该政策嗣后被2002年制定的《土地承包法》所贯彻。毫无疑问，这一原则保障了农户享有的土地承包经营权，稳定了农业生产关系，其意义甚著。但是该制度带来的问题也不容忽视，法律虽然规定农户是家庭承包的主体，但是各农户承包土地数额并不相同，而是由各农户成员人数所决定。上世纪末全国第二轮土地承包结束以后，相当大比例的农户家庭成员组成已经发生变化，如成员死亡、出嫁、职业身份发生变化（转为非农业户口并定居城市）等，但只要该农户还有成员存在，该农户仍享有全部土地承包经营权。由此带来至少四个问题，而总有关系可以较好地解决这四个问题：一是有成员死亡的农户，其他成员对已故成员之承包土地份额享有权利的依据是什么？依据继承法规则可以部分解释此权利移转，但是《土地承包法》及有关法律并未赋予农民对家庭承包方式下土地承包经营权的继承权，因此陷入法律依据缺乏的尴尬处境。但依据总有关系理论，一成员失去原成员资格，其原有的权利“份额”自动被其他成员概括性地所有。二是“出嫁女”的承包土地权利问题。目前法律保护“出嫁女”的土地承包经营权，禁止集体收回在嫁入地未获得承包土地的“出嫁女”的原承包土地。但是当前中国农村的现实是妇女出嫁，其户口普遍迁往夫家，从法律上讲该“出嫁女”已不再是原娘家之家庭成员，而土地承包经营权为原家庭所有，这就出现了法律制度上的矛盾：若保障原“出嫁女”在娘家之独立的土地承包经营权，则需承认个人土地承包经营权的主体地位，并明确原“出嫁女”在娘家户名下的土地承包经营权份额区分规则；若仅仅承认“户”的土地承包经营权地位并拒绝对其各成员土地份额予以拆分，则理论上“出嫁女”已不属于原农户成员，其原本应享有的土地承包经营权则已然消灭。不容忽视的是，物权法具有固有性，应当尊重农村风俗习惯，传统上中国农村地区盛行“嫁出去的姑娘，泼出去的水”之观念，妇女出嫁后其承包土地自然归其他家庭成员所有，这一规则通过村民代表大会或“村规民约”等方式普遍加以遵循。美国桑德福大学教授David M.Smolin经过研究指出，许多国家尽管在国家制定法层面上实现了妇女的土地所有权及继承权与男子平等，但是国家制定法和地方风俗习惯仍存在巨大差异，导致妇女的上述权利难以实现。毫无疑问，中国农村也普遍存在这种现象，这种现象所遵循的土地权利分配规则实际上就是采用土地承包经营权的家庭总有制，尽管这种规则存在妇女歧视现象并与目前的法律法规存在一定抵触，但是必须承认这一规则事实上一直被大多数享有土地所有权的集体经济组织通过“村规民约”或“土地分配方案”集体表决等方式加以实施。尽管此种规则并不完全符合《土地承包法》的规定，但是如果法律不加限制地允许并支持已出嫁数年、十数年甚至数十年的“出嫁女”回娘家主张土地承包经营权，则势必会造成农村土地关系的复杂化和混乱。土地承包经营权的家庭总有制度则可以较好地解决该问题。按照总有关系原理，“出嫁女”在出嫁之前作为家庭成员概括享有该家庭的全部土地承包经营权，但一旦出嫁，在户口迁出并在新居住地取得土地承包经营权或已经成为城市居民的前提下，其无权请求分割原家庭的承包土地份额，原承包土地自动归其他家庭成员所总有。三是“农转非”家庭成员的土地承包经营权问题。该问题在法理上类似于“出嫁女”问题，总有制度可以较好地解决这一现象。四是农户内部新增加成员的承包土地权益问题。第二轮土地承包（部分地区第一轮承包）后，由于土地资源的紧缺，许多地区的家庭新增成员（包括“嫁入女”和新出生人口）无法再从集体获得承包土地，但他们却一直在实际使用并经营该家庭原有承包土地，是否承认这些新成员的土地承包经营权主体地位，是一个值得思考权衡的问题。总有制度可以通过其独特法律原理自动赋予这些新增家庭成员承包土地权利，可以减少农户内部原成员和新成员之间的土地矛盾，避免土地关系人为复杂化。此外，总有制度可以避免承包土地进一步细碎化的风险。

当然，总有关系尽管可以部分解释和调整现有的作为土地承包经营主体之农户成员的内部关系，具有一定的制度参考价值，但其存在的问题同样不容忽视，例如总有关系对离开家庭之成员的承包土地利益构成了损害，与人权观念保障原则及男女平等原则形成了冲突。总有关系适合调整承包土地权利和义务较为均衡状态下的农户承包土地权利分配问题，但是对于实现物权化以后财产价值凸显的土地承包经营权的分配，总有关系因与当前个人权利本位主义相左而难以成为调整农户家庭成员内部关系的适格制度。因此，尽管土地承包经营权的家庭总有理论具备一定的解释力和合理性，但是笔者不建议在未来完善土地承包经营权主体制度过程中采纳此种理论。

需要说明的是，目前关于农户内部成员对土地承包经营权的关系之各种主张，均属理论探讨之范畴，《土地承包法》及相关法律回避了这一问题，一个可以理解的原因是立法者或许认为，农户内部基于其天然的血缘或婚姻关系，通过习俗或道德就可以加以解决而无需法律介入；另一个可能的原因是土地承包经营权在历史上体现为权利和义务相对等的权利，其财产性价值并未彰显，因而并没有对农户内部成员的土地承包权利关系加以明晰化的必要。然而，随着2005年中国全面取消农业税及其附加在承包土地上各种经济负担，土地承包经营权的财产性开始彰显，尤其是涉及承包土地征收征用补偿时，上述隐藏的制度矛盾就会显现，值得加以正视。

四、完善农户内部成员间土地承包经营权归属规则的建议

鉴于中国农村土地承包经营权的分配时间和农户成员状态的形成时间并不一致，且农户家庭成员组成随生丧嫁娶等事件具有变动性，加上“增人不增地、减人不减地”政策和司法实践的通常做法，难以用简单的共同共有关系或按份共有关系来界定农户内部家庭成员对土地承包经营权的拥有关系，必须具体问题具体分析。

1.所有家庭成员均已从集体承包到等额土地，现有承包土地数量和家庭成员人数相匹配之类型。此种类型包括两种情形：一是从第一轮土地承包开始，家庭成员组成未发生变化，且第一轮土地承包是按均田制方式承包之情形，这种情形比较少见。二是在第一轮土地承包后，其家庭成员虽已发生生丧嫁娶等事项，但其所在之集体经济组织通过承包土地调整，将新生儿、“嫁入女”等予以分配承包地，将亡故人、“出嫁女”或农转非人员之份额承包地收回，仍然维持了人地间一一对应关系。此种类型农户现有成员之于土地承包经营权，理论上讲，既可以成立共同共有关系，亦可以成立按份共有关系，两者在保障家庭成员的承包土地权利方面并未有实质性区别。

2.现有家庭户虽拥有土地承包经营权，但是其承包土地份额仅来源于部分家庭成员，或者虽然全体成员均从集体承包了土地，但是其承包土地数量不等。此种状态下，按照中国土地承包法律及政策规定，家庭成员对承包土地并非共同共有关系，而仅仅属于实际承包到集体土地之成员所共有，而虽属该农户家庭成员（如“嫁入女”、新生儿等）却未能实际承包到集体土地的自然人，依法并不享有土地承包经营权，上述吕学会案中，吕学会作为“嫁入女”即被法院认定为不享有土地承包经营权，因此在部分成员享有土地承包经营权、部分成员不享有土地承包经营权的情形下，形成了部分成员对土地承包经营权的共有关系。鉴于某些地区在土地承包过程中，并未遵循按人口均田式承包，因此虽然全体成员承包了土地，但是各成员间对土地承包经营权的共有关系不能采共同共有关系，应该以从集体获得的土地份额为依据采用按份共有方式。

3.现有家庭享有土地承包经营权，而其承包土地含有已死亡者、“出嫁女”或“农转非”人员的土地承包经营权份额。在实际生活中，已承包集体土地的农户家庭成员出现死亡、出嫁或“农转非”情形难以避免，在2002年《土地承包法》颁布之前，有许多地区农村将上述人员承包土地份额予以收回并重新发包给新出生人员及嫁入女等，此种做法是在上世纪90年代中期以后，实际上已经违反了“增人不增地，减人不减地”政策，但是当时由于没有法律禁止性规定，该行为之法律效力尚有待观察。上世纪第一二轮土地承包以来某些农户出现已承包土地成员死亡、出嫁或“农转非”情形，而集体由于执行“增人不增地，减人不减地”政策从而造成了某些农户拥有超出其现有成员份额的承包土地承包现象。根据《土地承包法》规定，此种情形下集体经济组织无权收回相应份额的承包土地，所以该农户合法拥有全部土地承包经营权。作为一个农户从整体上享有全部土地承包经营权自无问题，问题在于组成该农户的家庭成员对该全部土地承包经营权以何种形式享有权利却值得商榷。此种情况又可以分成三种情形来探讨：

第一种情形是农户成员出现死亡，其相应土地承包经营权份额的归属问题。家庭成员死亡，其承包的土地如果能够为其家庭成员所继承，该问题自可依《继承法》之规定加以解决。当然按继承法规定，只要存在法定继承关系，即使不属该农户成员亦享有相应权利份额，但其是否能够享有土地承包经营权以及能否请求分割该权利需要加以明确。然而目前《土地承包法》和《土地管理法》未规定土地承包经营权的可继承性，由此给此种情形下死亡者的承包土地归属带来了法律障碍，一旦出现家庭成员间承包土地份额或承包土地补偿纠纷，此种问题即难以解决，这不能不说是当前土地承包法律制度的重大缺陷之一。笔者认为，应该通过立法或司法解释，明确土地承包经营权的可继承性。为防止承包土地因继承而带来细碎化问题，可以规定死者的承包土地由该农户内现有成员继承或者规定不生活在同一农户内的继承者必须将该继承份额转让给该农户成员。

第二种情形是“出嫁女”的承包土地份额问题。作为农户成员并承包有土地的农村妇女出嫁后，其原有土地承包经营权份额如何处理，法律规定不够周延并衍生出相关问题。现有土地承包法规定，农村妇女出嫁后在新居住地未取得相应份额土地承包经营权的，原集体经济组织不得收回其承包地。但是若该“出嫁女”在嫁入地已经取得土地承包经营权，其原所在集体经济组织能否收回承包地？法律对该问题模棱两可，实践中各地做法则大相径庭。据笔者调查，主要有以下五种做法：其一，有些地方原集体经济组织会收回该“出嫁女”的承包土地份额并出差具证明，嫁入地集体经济组织见到证明后，会从集体预留机动地中划出相应份额给“嫁入女”分配承包土地；其二，预留机动地较多的集体经济组织无论“嫁入女”原承包土地是否收回，均会分配承包土地，而相当一部分原居住地集体经济组织并未相应收回其原承包地份额，该承包土地经营权份额仍属该农户所有；其三，由于承包土地资源的短缺，大量地区存在“出嫁女”在新居住地无法获得承包土地，而原承包土地只能留在娘家户内的现象；其四，有部分“出嫁女”嫁入城市并成为城市居民，原集体经济组织没有收回其承包土地而该土地承包经营权份额仍留在原农户；其五，极少数地方尽管“出嫁女”未在新居住地取得承包土地而原集体经济组织仍然收回其承包土地，此种情况已违反《土地承包法》的禁止性规定，依法应予纠正。上述第三种情况下，留在娘家户内的土地承包经营权应属于“出嫁女”所有当无疑问，其他家庭成员对该承包土地份额的使用依法应属代耕或租赁性质。上述第二、四种情况下，留在娘家户内的土地承包经营权应属何人所有不无疑问，循法理分析，由集体收回、归“出嫁女”所有或归娘家户所有皆属可行。对于此问题，笔者认为应该通过立法或司法解释加以明确化。根据男女平等之人权保护原则和照顾妇女儿童利益原则，笔者建议维持该“出嫁女”在娘家户的土地承包经营权份额并通过法律机制鼓励“出嫁女”通过赠与、转让等方式优先在农户内部进行权利流转。

第三种情形是拥有土地承包经营权的原农户成员实现了“农转非”身份改变不再属于该农户成员时其土地承包经营权份额的归属问题。现行土地承包法对此问题未予以规范。该情形类似于在嫁入地取得土地承包经营权或取得城市居民身份的“出嫁女”之原土地承包经营权归属问题，其原土地承包经营权的归属应由立法或司法解释加以确定。鉴于实现物权化的土地承包经营权未来有望解除其拥有者的身份限制，因此笔者建议维持该“农转非”人员的土地承包经营权，并通过法律机制鼓励其通过赠与、转让等方式优先在农户内部进行权利流转。

综合以上分析，笔者认为鉴于中国农村土地承包历史过程的复杂性，农户各成员对土地承包经营权的权利关系难以用一个单一法律制度加以调整，但是《合伙企业法》关于合伙企业内部成员财产关系的规定给了我们有益的启示，现代合伙企业法抛弃了试图用单一的共同共有或按份共有法律制度来调节合伙企业成员间的财产关系，而是顺应时代要求，充分尊重合伙人协议对于其成员内部财产归属的规定，在此基础上辅之以补充性的法律规范，实现了合伙人内部财产关系的多样化与合理化。参考《合伙企业法》关于企业内部成员间财产关系归属的界定思路，结合中国家庭土地承包经营权归属的实际状况及相关司法实践，笔者建议通过修改《土地承包法》或颁布司法解释等方法，明确农户内部成员的土地承包经营权所有关系。

第一，应当授权现有农户内部成员就土地承包经营权权利份额进行约定并承认该约定的法律效力，经审查若不存在违反法律禁止性规定情形则在土地承包经营权证书上予以登记并赋予其对世性，未经登记不具有对抗第三人效力。第二，若农户成员就土地承包经营权份额没有协议且不能自行达成协议，则规定农户内部各成员对土地承包经营权实行按份共有关系，各成员的份额以各成员实际从集体经济组织承包的土地份额及嗣后通过继承、赠与、转让等方式获得的承包土地份额为准。若无法确定农户成员的土地承包经营权份额则推定为等额按份共有。实行按份共有而不是共同共有的原因在于，某些地区农户内各成员获得的承包土地数量本不相等，而共同共有是一种不分份额的共有关系，不符合中国家庭土地承包经营现状，且按份共有有利于明确区分各成员土地承包经营权享有情况，有利于保障所有成员的财产权利益，并在财产关系上实现“由身份到契约”的转变。第三，明确土地承包经营权的可继承性，并建立法律机制，使农户内成员获得继承优先权或承包土地的租赁使用优先权。第四，保留离开农户的家庭成员的土地承包经营权。鉴于土地承包经营权是一项财产权，不能因成员身份变化而轻率消灭权利。梅因曾经指出：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的发展过程中其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替‘家族，成为民事法律所考虑的单位”。当然，由于承包土地是具有稀缺性的生产资料，在其利用过程中有防止细碎化的客观要求，因此应建立保障农户内其他成员获得优先继承权、受转让权或租赁使用权的法律机制，欲完善农户及其内部成员间土地承包经营权的归属规则，还必须明确农村经济组织在承包期内调整承包土地造成的土地承包经营权变动的法律效力问题。对此问题，应该分情形区别对待：第一，对于2003年《土地承包法》实施以来集体经济组织违法调整承包土地，依法理违反法律禁止性规定之行为应确定无效并通过司法或行政手段予以纠正。第二，对于《土地承包法》实施以前的承包土地调整行为，尽管90年代中期以来中共中央、国务院已经提出了“增人不增地，减人不减地”政策，但考虑到此种调整行为乃集体经济组织基于其所有权和集体内平均地权的正当理念并且经集体经济组织以法定程序决策而施行，且全国第二轮土地承包后绝大多数地区已经基于第二轮调整后确定的土地承包状况发放了土地承包经营权证书，尽管这一过程中部分集体经济组织可能不当收回了死亡者、“出嫁女”“农转非人员”甚至“撂荒者”的土地承包经营权份额并重新做了分配，但该调整承包地行为如果涉及户与户之间承包地份额调整问题（农村集体经济组织通常的做法是收回上述人员承包地份额转而重新发包给集体经济组织内的新出生者及嫁入女等），则从维护土地承包经营权物权关系稳定的秩序考虑，建议法律承认此种调整的效力。第三，对于集体组织内同一家庭内部成员间土地承包经营权份额违法调整问题，因其不涉及第三人利益，为维护家庭内部成员权利应依法予以矫正。农户家庭成员的生丧嫁娶具有相对性，部分农户家庭成员虽发生变动，但是增减大致平衡，因此许多集体经济组织在进行承包土地调整时，仅仅需要将同一农户内的土地承包经营权共有人的名字进行变动即可，此种变动由于不涉及农户家庭以外的其他人，不妨碍整个土地物权秩序的稳定，是否承认其物权变动效力原本在两可之间，本文所述案例即存在此种情形，而法院也均否认了物权变动效力，笔者同意此种处理。因此建议法律明确规定集体经济组织在承包期内违法对同一农户内的土地承包经营权主体份额调整行为无效。

综上，农户内部各成员之土地承包经营权归属规则可以做如下概括：农户成员对土地承包经营权份额首先从约定，无约定按份共有，其份额按原始取得或嗣后取得等事实确定，无法确定推定等额按份共有。农户内部份额约定未经公示不具有对抗第三人效力。该规则的确立需要两项配套规则的支持：一是现行法律对土地承包经营权拥有者的农民资格限制应予废除。根据现行《土地承包法》，土地承包经营权的权利人应该具有农民身份，否则根据该法第二十六条第三款之规定丧失承包土地，这是不承认土地承包经营权财产属性的不合理规定。易言之，应当解除承包土地和农民身份的“锁定”关系，土地承包经营权的权利人可以为农民，也可以为非农民。值得肯定的是，2012年2月23日国务院办公厅对外公布了2011年2月份作出的《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》（国办发[2011]9号文，下文简称《通知》），《通知》第（六）条规定，“农民的宅基地使用权和土地承包经营权受法律保护。在现阶段，农民工落户城镇，是否放弃宅基地和承包的耕地、林地、草地，必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回”，第（四）条已经明确有条件地允许农民到设区的市（不含直辖市、副省级市和其他大城市）落户。从《通知》所传达的精神来看，国务院此规定事实上应属于用行政命令方式取消了《土地承包法》第二十六条第三款赋予发包方的收回迁居到设区城市的原承包人土地承包经营权的权力。二是要明确土地承包经营权的市场化流转之客体地位，允许家庭成员间通过赠与、转让、继承等方式处分自己的土地承包经营权份额。鉴于篇幅，在此不再论述。