地方法治实践的动力机制及其反思

付子堂 张善根

(西南政法大学 行政法学院,重庆401120)

主题栏目:中国法治实践学派及其理论

地方法治实践的动力机制及其反思

付子堂 张善根

(西南政法大学 行政法学院,重庆401120)

地方法治实践的动力机制研究有两种理论取向:一是国家“试错”策略理论;二是地方竞争理论。就其本质而言,两者并不存在内在冲突,而是一个问题的两个方面,都深深嵌在中央与地方的关系结构之中。国家策略导致地方竞争,地方竞争形塑国家策略,地方法治的逻辑就是国家策略下的地方竞争。反思地方法治实践的动力机制原理,发现国家策略下的地方竞争可能导致地方法治演变为地方应对中央的权宜之计,使地方法治建设流于形式化和表面化,从而使地方法治建设被悬置,难以落地生根。在未来的地方法治发展中,国家或许仍然会采取试错策略,但地方法治应以中央和地方关系的法治化为前提,依法试错。同时,应引导地方法治竞争从应对中央转向回归社会,并将此作为地方法治建设的动力基础和建构逻辑。

法治实践;地方法治;试错策略;地方竞争;社会需求

改革开放以来,我国的法治建设与发展一直以国家为中心,秉持国家整体主义的法治理论。在这一理论话语下,法治的建构在国家范围内具有很强的普适性。法治推进是一个自上而下的社会化过程,地方仅仅是国家的执行机构,不应对中央的决策讨价还价,必须严格落实和执行国家法治建设。然而,国家整体主义法治观在处理地方法与中央法的关系上明显存在不合适的情况[1]10,既无法解释为何在法治发展实践中各个地方呈现出不一样的法治状况和结果,存在比较明显的差异性和不平衡性现象[2]58;也无法真实地呈现国家在法治建构与推进中的基本路径。实际上,在法治中国不断深化和推进的过程中一直伴随着地方法治现象,学界对此给予了越来越多的关注和探讨。然而,直到当前,在以国家整体主义法治理论为基调的法治建设中,地方法治话语一直被边缘化。无论是地方法治实践还是理论研究,目前尚处于起步阶段。许多问题,尤其是基础性理论问题仍需深入探讨。对于地方法治实践的逻辑以及形成地方法治现象的内在动力,主要有两种理论取向:一是国家“试错”策略理论,以中央为视角探讨地方法治的兴起及建构逻辑,地方“试错”是国家法治推进与实现的基本策略;二是地方竞争理论,以地方为视角探讨地方法治的兴起及建构逻辑,地方之间的竞争是地方法治发展的动力源泉。本文将重点研究国家试错理论和地方竞争理论下地方法治实践的逻辑和动力机制及其在地方法治建设中的功能和作用,尤其是以十八届三中全会有关深化中央与地方关系改革,十八届四中全会有关优化央地关系、引领并逐步推进央地关系法治化的顶层决策为契机。反思国家试错理论和地方竞争理论在当前可能存在的不足,并以此为基础,提出如何驱动和保障地方法治建设的基本路径。

一、国家试错策略理论

(一)作为国家策略的试错

所谓国家试错策略,是指国家在经济社会发展过程中采取先试点探索、后逐步跟进,逐渐向全国推广的策略。试错可以针对国家主权范围内的一切事项,可以在某一区域范围内进行。试错是人类社会生存与发展的一项基本经验,但作为我国的国家发展战略,还是改革开放以来的事情。早在20世纪50年代,陈云就提出了“摸着石头过河”的理论①。改革开放伊始,陈云在中央工作会议上提出:“我们要改革,但是步子要稳……随时总结经验,也就是要‘摸着石头过河’……”[3]279而邓小平将这一理论发展到了极致,提出改革就是“要坚决地试,大胆地闯”、“杀出一条血路来”[4]。试错逐渐成为我国改革开放的主基调,无论是在经济、政治还是社会领域,无不体现这一思路。十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,在讲到我国改革开放的成功实践为全面深化改革提供了重要经验时,仍然强调必须“加强顶层设计和摸着石头过河相结合。整体推进和重点突破相促进”。习近平总书记在十八届中共中央政治局第二次集体学习时也指出:“摸着石头过河,是富有中国特色、符合中国国情的改革方法。摸着石头过河就是摸规律,从实践中获得真知。摸着石头过河和加强顶层设计是辩证统一的。推进局部的阶段性改革开放要在加强顶层设计的前提下进行,加强顶层设计要在推进局部的阶段性改革开放的基础上来谋划。”实际上,当前乃至今后很长一段时间内,国家试错策略始终是我国全面深化改革的基本路径。

与所有改革一样,我国的法治建设与发展也秉持国家试错策略。这一策略在邓小平的思想体系中也有直接表达。1978年12月,邓小平在《解放思想,实事求是,团结一致向前看》中指出:“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此,法律条文开始可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待‘成套设备’。总之,有比没有好,快搞比慢搞好。”[5]147这是“摸着石头过河”在法制建设中的具体体现。一方面,国家法制建设能在全国范围内进行的,就采取先粗后细、边立边改的策略;另一方面,无法在全国范围内推行的,就先采取地方试点,等时机成熟后再向全国推广。无论国家层面还是地方层面,先行先试都是国家试错的基本策略。

随着改革开放在沿海城市的率先展开,法律制度在这些地方不断先行先试,不断突破,不断改进,然后在国家层面逐渐完备和推广,直至形成中国特色社会主义法治体系和模式。在此过程中,国家也在不断调整地方立法的权限和范围,以适应地方先行先试和经济社会发展之需。早在 1979年,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》就已确定省级人大及其常委会“在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下,可以制定和颁布地方法规”。1982年增加了省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会提请审议法规草案的拟定权。1986年修改地方组织法,确立了省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方法规。随后,有立法权的地方及其立法范围不断扩大,直至2015年《中华人民共和国立法法》的修改,确立了所有设区市及部分未设区市的立法权。自此,全国具有立法权的地方由原来的49个增至288个。与此相应的是,国家进一步进行简政放权以增强地方活力,可以预见未来的地方法治将会更加多样而兴盛。

(二)地方法治的动力基础是国家策略

试错策略作为我国改革和法治发展的基本经验,也是解释甚至解答地方法治为何兴起以及如何建构的逻辑起点。从国内对地方法治的研究状况看,大体可以归纳为中央与地方、法律制定与法律实施、领导与合作以及普遍与特殊四个理论维度[6]40。尽管以上理论维度各不相同,但每一个维度都内含了如何处理中央与地方关系这一命题。其中,如果以中央为理论起点,那么研究重心就是国家为何重视和推进地方法治;如果以地方为理论起点,那么研究重心必然是地方为何愿意推进地方法治。而中央与地方的关系,决定了地方法治的制度内容及实践模式。

国家推进地方法治,其根本目标在于建构和实现法治中国,在方式上采取试错策略。一方面,地方是法治国家的承载体,没有地方法治就没有国家法治。从我国地方法治建设的基本路径来看,无论是早期各个地方推进“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”,还是当前推进的“法治某省”、“法治某市”、“法治某县”,都是在国家的驱动力下按照国家战略向地方层层推进,直至社会最基层。另一方面,国家在建构和推进法治的过程中采取先行先试和选择性试验的方式,为国家整体的法治建设探索提供了示范性样本。因此,对地方来说,要与国家法治推进的路径保持高度一致,那就是采取试错的机制。试错不仅是地方法治建设的基本方式,也是我国法治建设乃至国家建设的重要“试验田”[7]。

在社会学中,试错被视为一种变通理论。变通是一种自下而上的制度创新过程,即在未获得上级正式允许或未经改变制度的情况下,地方自行改变原制度的某些部分,从而推行一套被改变的制度安排。这些制度安排可以通过实际绩效获得合法性,最后从准制度变成正式制度[8]133。就其本质而言,试错是国家推进法治中国建设的一个基本思路和策略,即国家在建构社会主义法治的过程中基于中国社会的特殊国情,通过先行先试的方式,在某个领域或某个区域先进行试点,不断积累经验,从而构建国家法治。试错机制有两种基本类型,一是由国家选择性试点,侧重于国家有目标性的先行先试;二是地方的自发性实验,国家不予定性,等经验成熟再由国家确定。无论采取哪种试错机制,其目标都非常明显,那就是探索法治中国的可行性方案。

地方法治的试错成为国家法治建设的基本策略,这意味着国家对地方法治发展既能做到放,也能做到收。至于如何放、如何收,都应归结于国家采取何种策略。这就使地方法治试点的部署和顶层设计变得非常重要。从国家策略的角度看,其基本思路较为明显,通俗而言就是不能把所有的鸡蛋都放在同一个篮子里。不管国家推行某一特定领域或事权的实验,还是某个地方的实验,其目的都在于降低全国性、全方位推进法治的风险。有学者将这一机制比拟为“分散烧锅炉”[9]8。不仅如此,中央把权力下放到地方,还可以提高地方的治理效力[10]。

从国家策略看地方法治,实质上就是站在中央的高度来规划和引导地方法治的推进和发展,其理论优势非常明显,地方法治本身就是国家法治的战略选择。因此,所谓地方法治会割裂法治国家建设、导致法治中国“碎片化”的观点是难以立足的。法治中国对地方法治进行规范和引导,地方法治又为法治中国进行试点和探索[11]。这是既能控制地方法治,又能不断推进法治中国进程的重要机制。可能存在的风险是通过非法治的方式推进地方法治建设,即国家在地方法治试错决策过程中以及地方在自我探索法治过程中,良性违法思维一直支配着各个层面的法治改革,有可能会导致地方法治的试错陷入以法治反对法治的困境。所幸当前国家已经对这一问题有所重视,并开始转向依法推进的模式。

二、地方竞争理论

(一)地方法治竞争现象

与国家试错策略理论相对,地方法治研究领域逐渐兴起了地方竞争理论。所谓地方竞争,简单而言就是指各个地方开展法治发展竞赛,争相推进法治进程的现象,这一现象是地方法治竞争的结果。从地方法治理论的发展进程看,地方法治研究源于先行先试,起先并没有对地方法治竞争现象给予多少关注。而地方法治理论的新发展则是将注意力转向了地方竞争,其中,地方法治竞争现象是最主要的观测点,其背后的动力基础则是地方竞争理论的立足点。

无论是国家试错策略还是地方竞争理论,都是以地方法治现象为起点,都要描述并强调地方法治从“依法治××”到“法治××”这一阶段性发展过程。而地方法治竞争理论重点强调的是地方竞争这一现象,这确实是一个值得学界重视的现象。自1997年9月中共十五大将“依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略”正式写入党中央文件,到1999年通过《宪法》修正案确定了“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”这一治国方略,在此期间及此后的很长一段时间里,各省市、区县、乡镇等国家机构都竞相提出了“依法治省”、“依法治市”、“依法治县/区”、“依法治乡/镇”,一时间,“依法治××”成为时髦话语,也形成了很强的话语权,不仅基层单位要有这一提法,甚至与法律无关的事情也要挂上依法,包括“依法治村”、“依法治校”、“依法治厂”等,否则似乎就有不依法之嫌。

如果说在地方法治开展的前期,各个地方竞相提出“依法治××”是基于国家层面有确定的提法,甚至有宪法的确认,那么在当前,各个地方竞相提出“法治××”,则似乎更具有地方自主性。事实上,从国家层面首提“法治中国”,始于习近平在2013年初政法工作会议上的讲话。同年11月,十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对“法治中国”进行了进一步确认和阐释。然而,在2013年之前,就有16个省市陆续提出“法治××”,并制定了相应的实施方案①这16个省市提出“法治××”的时间分别是:2004年,江苏、四川;2005年,宁夏;2006年,浙江、云南、海南;2008年,广东; 2009年,湖北;2010年,山西;2011年,吉林、湖南、安徽;2012年,天津、西藏、陕西和内蒙古。。与之相应的是,在这些省域行政管辖范围内,各市、区、县及下辖的各党政机关也竞相提出并推进“法治某市”、“法治某区”、“法治某县”。这种由地方首提的表述而逐渐形成的地方法治现象,几乎成为地方法治理论尤其是地方竞争理论的最佳诠释。

然而,需要注意的是,尽管在2013年和2014年仍然陆续有重庆、山东、河南、广西、江西、福建等省市在酝酿并谋划“法治某省”战略,但当2014年十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后,很多省市及其下辖区域又开始逐渐转向了“依法治某省/市”。

(二)法治竞争的动力来源于中央对地方的激励体制

如何观测和解释地方法治竞争现象及其动力,是地方竞争理论的核心问题。从其观察点而言,地方竞争理论以地方为逻辑起点,观察和研究地方法治建设的路径与问题。而对其动力机制的研究,则预设了地方政府是一个具有自主能力的行为主体,如何建构地方法治是地方政府理性选择的结果,不同的理性选择将带来不一样的法治实践结果。在地方法治研究初期,有学者提出了法治先行化理论,认为经济先行地区更愿意实行法治化,也更具有法治的社会基础①参见孙笑侠《局部法治的地域资源——转型期 “先行法治化”现象解读》,载《法学》2009年第12期,第18-23页;孙笑侠、钟瑞庆《“先发”地区的先行法治化——以浙江省法治发展实践为例》,载《学习与探索》2010年第1期,第80-84页。。但这一理论很难解释地方法治建设在当前出现的中部现象、西部现象等内陆化取向,更无法解释地方为什么愿意通过制定地方性法规、政府规章、规范性文件甚至法治发展规划等法治试验方式来进行自我束缚以及“自我革命”式的改革[12]55。而地方法治竞争动力学理论则对此提出了新的解释。

地方法治竞争学理论认为,地方政府及政府中的“代理人”为人们提供优质的“非市场提供的产品与服务”和“政府供给产品与服务”,可以吸引特色资源,推动地方发展,发挥竞争动力学优势。在激烈的地方竞争面前,各地不得不竭尽全力吸引国内外优势资源与其他地方相抗衡。而当前,地方已从基础设施、政策优惠等技术竞争走向法治创新的制度竞争阶段[12]50。也就是说,地方法治的竞争动力学理论不仅预设了地方政府是法治的主导者和推动力,还预设了法治的优势能够转化为地方发展和治理的优势。因此,地方法治迎合了地方发展之需,而不是简单的由国家向地方推进的过程。而且,并不是有了经济基础就会先行法治,而是通过法治促进经济社会的发展。

从地方发展的过程来看,地方政府的区域竞争推动了中国经济的迅速增长[13]40。然而,为何地方政府会竞争式地发展地方经济,为何又逐渐出现地方法治发展的竞争?除了国家赋予地方的职责和义务之外,还应包含更为基础和潜在的原动力。组织行为理论认为,任何组织或群体,包括政府,如果没有足够的激励机制或惩罚机制,那么,即便是对其有利的行为,也不一定会去做[14]9。换言之,无论地方政府发展经济还是推进法治,其中必然包含了某种激励机制或惩罚机制。这些激励机制和惩罚机制既构建了中央与地方的关系模式,也确立了中央对地方的控制模式。

在我国,基于中国独特的政治社会环境,逐渐形成了上下分治的治理体制。中央政府主要执掌治官权,即选拔、监督和奖惩官员的权力,至于实际管治各地区民众的权力(简称“治民权”)则交由地方官员执掌,只要地方官员不违背中央政府制定的大政方针,均可以因地制宜地行使治民权,灵活机动地处置管辖区域内的民众事务[9]1。从中央与地方的关系视角来看,“治民权”也可以称为行政发包与行政包干,它确立了中央与地方以及地方政府上下级之间的“发包”关系。而中央对地方的治官权,则主要是通过对治民权的考核来实现的。然而,不同时期,由于中央工作的重心不同,考核的指标系统也会出现差异。不同的考核要求将会引发地方一轮又一轮的指标竞争,从而内生出一种“锦标赛”的独特现象[15]54。同样,同一行政级别的地方官员,无论是省、市、县还是乡镇,也都处于政治晋升博弈或者说是政治晋升锦标赛之中[16]34。也就是说,中央对地方的考核是地方竞争的原动力,即从为增长而竞争转型为“为和谐而竞争”[17]。无论是经济发展为导向的硬考核,还是法治发展的软考核,都是地方竞争的驱动力和原动力。当然,这种晋升竞争也融合了社会倒逼的法治竞争,其中内含了地方社会治理和经济发展的内在需求。

也有学者对地方法治竞争动力理论提出质疑,认为在当代中国,至少在省一级层面,晋升锦标赛并不构成对地方政府竞争的主要激励。不仅在经济方面,在法治方面更是如此,法治建设不仅不会以地方法治竞争的形式表现出来,还会减弱地方竞争[18]1304-1305。这主要是因为,地方经济发展绩效与本地官员晋升概率之间并不存在统计意义上的正相关性[18]1309。确实,基层政府官员晋升往往是前台与台后多重因素作用的结果。派系关系、政治背景、社会网络等后台因素往往能左右基层干部的晋升[19]。即便存在竞争体制,但高度的集权控制既会导致竞赛的产生,又必然导致竞赛的失败[15]74。尤其是在形式理性化的法理型统治背景下,地方竞争的晋升锦标赛会越来越弱化,官员的选拔和晋升将依靠更为技术化和程序化的标准,这也会使地方官员在晋升方面对中央的依赖有所减弱[18]1309。

地方法治竞争是地方法治建设的动力源泉,它不仅能促进地方法治建设,也能保证地方法治与国家法治的一致性。地方法治竞争动力理论的质疑者尽管认为发展绩效与晋升之间没有必然联系,但并不否认竞争的存在。因为如果单以发展绩效来理解地方竞争理论,确实无法解释复杂的组织动机。实际上,地方竞争不仅包括诸如经济、社会发展等硬指标,也包括了文化、环境、法治等软指标,甚至还包括对中央的忠诚度等因素。因此,法理型统治、法治化建构本身是否会降低、弱化地方竞争的晋升锦标赛是存疑的。尤其是“法治建设不仅不会以地方法治竞争的形式表现出来,还会减弱地方竞争”,这样的观点是有问题的。事实上,当前地方法治竞争并不弱于其他领域的竞争。地方法治建设过程中,从建设规划与纲要、建设内容及其考核评估机制,都在相互模仿、竞相推进。其中,科层体制中的晋升机制是通过中央对地方的各种考核以实现对地方治民权的控制,从而实现对地方的控制,而地方法治竞争仅仅是地方竞争的一种方式。

三、地方法治的难题

(一)地方法治理论的不自足

国家试错策略理论与地方竞争理论作为地方法治的基础理论,重点探讨地方法治的基本路径、动力基础和合法性原理。虽然两者在理论原点和基本逻辑上有很大差异,但本质上并非彼此冲突,而是具有很强的互补性,是一个问题的两个方面。而且,我国的地方法治是在国家法治整体主义之内讨论地方自主性的空间和范围,其本质上并不反对国家整体主义,而是通过地方法治来完善国家法治整体主义。所以,地方法治是在国家整体主义理论的裹挟下成长的,因而难以成熟。

国家试错策略理论强调国家视角,主要强调三个层面:第一,发展地方法治的动力在于国家,而不是地方。地方的定位是法治国家的承载体,法治必须通过各个地方的法治化而实现。因此,国家必须驱动地方法治的发展。第二,地方法治是国家试错的重要方面,也是建构国家法治的重要路径。推进地方法治,一方面能提高治理效率,建立、维护统治稳定与权威;另一方面是分散国家法治建构过程中的风险,降低法治实践成本。第三,国家试错策略不管是通过中央决策性的选择试验,还是中央承认地方自主性的实验,在某种程度上都是中央对地方自主性及其利益的认可。试错策略也在某种程度上使地方分享了国家的权力,或者说是地方自主性及其利益的回归,对国家法治的整体实现而言,这无疑是有益的。尽管国家策略理论强调国家视角,但最后的落脚点是地方的主体性;相反,地方竞争理论虽然强调地方的主体性地位,但最终的落脚点则回归到了国家策略。地方法治竞争的动力来自科层体制中的晋升竞争,是否推进地方法治及如何推进,主要取决于国家推进法治的力量强弱及其在晋升考核中的权重。因此,当前我国地方法治的竞争本质上是中央法治战略的一种倒逼机制,在推动地方法治的同时,也需要引导地方法治与国家法治保持一致。

无论是国家试错策略理论,还是地方竞争理论,其理论优势是非常明显的,在国家整体主义思维下,都能体现地方的主体性和央地之间的互动性。但也存在一个共同的短板,即地方法治理论是在国家法治整体主义理论的框架下生长起来的,其中充满了国家法治整体主义的痕迹。尽管地方法治理论在试图挣脱国家法治整体主义的桎梏,但却必须在其中寻求自身的合法性。地方法治理论的两难使自身陷于边缘弱势,理论的不自足是我国的地方法治理论一直难以成熟的原因所在。

(二)地方法治的“地方性”激励不足

在地方法治的建设中,无论是从国家试错策略还是地方竞争的角度观察,尽管地方主体性和央地之间的互动性已经显现,但由于地方法治的动力来自中央,地方的法治建设主要是应对中央,缺乏对地方治理之需的有效激励,从而导致了地方法治实践中“地方性”的缺场。造成这一现象的最核心的原因就是地方法治建设路径与国家法治同构,无法有效回应法律与社会的张力[20]135。

所谓地方法治建设路径与国家法治同构,就是指各个地方在推进和建设法治的过程中,采取与国家一致的组织模式、建设内容和评估方式,使地方法治与国家法治保持高度一致。中央有关法治建设的文件,地方层层下发。不仅如此,地方还按照中央相关精神,以党政为基本组织架构,颁布各种推进法治发展的决议、纲要或规划,而它们基本是国家决议、纲要或规划的复制版和地方版;地方立法机关按照上位法建立与国家法保持高度一致的地方法;在地方法治考核与评估方面也表现出与中央的高度一致性。从某种意义上说,各个地方在法治建设中的竞争,其本质是与中央保持一致性的竞争,而非法治本身的竞争。但这种一致性又主要表现在地方对中央的姿态上以及各种文件或制度文本中。有学者将这样一种状态称为制度落实的“形式绩效”阶段[8]154。其目标在于取得形式合法性,即获得上层或中央的认可,如此才能以更高的权威姿态推进和落实相关制度。而地方基层社会对法治的内在需求却难以在地方法治建设中显现。

在强国家、弱地方的国家结构中,不管国家策略理论还是地方竞争理论,最强有力的动力机制都在于中央,地方自主性和央地关系互动性的显现都在于地方如何应对中央、如何与中央保持一致。但这种一致性可能仅仅是形式意义上的,其本质与国家法治建设的目标和思路是不相符的,难以起到法治社会化的功能。一方面,地方法治的建设路径与国家法治同构会导致地方法治建设的复制现象,这一点从地方立法就可以很明显地看出,尽管当前地方立法非常兴盛,立法动机较强,但抄袭、重复国家立法的现象较为突出。在应用中,不管用、不实用的立法问题较为明显,僵尸立法和僵尸条款现象也很突出。另一方面,地方法治的建设路径与国家法治同构也会导致国家法治建构过程中的断裂现象。地方法治建设的动力机制在于“上迎中央”,而非“下接地方”。其中,“下接地方”中的“地方”不是指地方政府机构,而是指地方的基层社会自身。地方政府并没有切实为地方法治服务,法治的社会化在地方法治建设过程中被阻断,使国家难以真正探索到符合中国社会需求的法治。

(三)地方法治的地方保护问题

地方法治建设过程中需要注意的另一个现象,是在应对中央并与中央保持高度一致的同时,各个地方的法治实践与运行过程显现出形态各异的特点。这是地方法治建设的偏好结果,选择性地推进地方法治已成为地方法治实践乃至地方治理的常态。

地方法治的偏好是一个非常值得研究的问题。地方法治建设的最大偏好就是应对与迎合中央,但在此过程中,又并非完全与中央保持一致,而是有策略地进行选择,即在形式上与中央保持一致,但在实际运作中却形成了上有政策、下有对策的现象。也就是说,在一致性的文本下面,地方法治建设存在对自己有利的就推进和执行、对自己不利的就消极抵制的现象和问题,尤其是在涉及地方利益和部门利益的时候。这种选择性的地方法治实践,其结果往往只能看到法治之“形”,而未能见其“神”。甚至有些地方以国家的名义、法治的名义,变相攫取地方利益与部门利益,使社会对法治和国家权威产生怀疑。地方作为一个利益主体,通过利益选择机制,从选择性学习到选择性阐释,再到选择性执行,从而实现自身利益的最大化,最终导致了中央政策的逐渐走样,甚至使人产生“中央是好的,地方是坏的”的错误印象。

国家试错与地方竞争是地方法治及地方治理的两个方面,地方法治在推进过程中采取合作又不合作的方式与中央互动,彰显了集权治理模式下中央与地方之间的微妙关系。中央与地方关系的法治化程度不足,只能依赖中央的治理智慧。而地方的生存智慧则在某种程度上体现了国家体制层面的短板。在某种意义上,地方法治的竞争是地方规避政治风险的策略,也是科层晋升竞争的结果。在当前的政治结构体制下,地方可能更愿意以迎合中央的方式来获取地方政治合法性和行为合法性。同时,这种方式也可以使地方官员在科层体制中获得晋升机会。中央与地方的互动模式以及地方之间的竞争在某种意义上确实可以实现国家的战略,也在客观上推进了地方法治的发展。然而,当前中央与地方的互动结构是中央必须依托地方自上而下地实现国家整体的法治化。地方作为承上启下的组织结构,被定位为国家法治的中转或落实机构,但在执行过程中却没有满足法治化的功能,而是陷入科层体制晋升竞争的泥淖之中,从而使地方法治的推进并非围绕社会福祉,而是地方的自身利益。这也使地方发展与建设始终存在地方保护主义以及重复建设等诸多问题[16]42。地方立法的重复建设问题和地方保护主义并不亚于其他领域,这些问题没有处理好,将会成为地方法治的短板而始终制约地方法治的发展进程。

四、回归社会的地方法治理论

当前,地方法治对法治中国的意义和价值已经取得了学界的共识[21]28,但如何应对地方法治建设过程中存在的各种问题,如何为地方法治建设提供理论支撑,目前仍在探索之中。既有的国家试错策略理论和地方竞争理论尽管在某种程度上具有一定的解释力,也能为推进地方法治提供理论支撑,但由于地方在与中央互动的过程中采取政治避险并将晋升激励作为驱动力,弱化了地方法治的功能性,也导致当前地方法治在建设过程中出现了许多负向功能,阻断了国家法治向基层社会下沉和扎根。解决地方法治建设的难题就是要克服竞争动力的偏差问题,避免地方选择性地应对中央。这就需要以中央与地方关系的法治化为前提,以社会为目标和本位,建立回应社会需求导向的激励机制,推进地方法治建设的常态化。具体而言,包括以下四个方面:

第一,地方法治建设的常态化。从国家层面而言,中央依然会以地方试错的方式推进法治中国的进程,但地方法治建设无疑需要从试错性探索逐渐转化为常态化建设。法治的试错建设不仅有“违法”之嫌,更容易引发地方的“不正当竞争”,而常态化的地方法治建设则要求坚持法治思维,依法变法[22]。这也是阻断地方“不正当竞争”,引导地方法治建设回归社会的重要方式。十八届三中全会提出改革需要于法有据,四中全会提出坚持立法先行、发挥立法的引领和推动作用。改革如此,法治的改革与推进更应如此。常态化的地方法治建设的本质就是依法推进地方法治建设,既包括中央的依法授权、中央与地方的制度衔接,也包括地方自身推进过程中的合法性和制度化。

第二,中央与地方关系的法治化。当前地方法治建设的动力来自中央,也可以说是地方应对中央的一种策略。但也正是地方的策略性行为使国家法治在向地方逐步推进的过程中出现了断裂和被悬置,以致无法落实于社会。地方的策略性行为是中央与地方关系的表征,表现了中央与地方关系的不稳定性。或许对中央而言,不确定性的关系可以给中央带来更多的主动权和控制力,但这也将造成地方的投机性行为,从而在实质上降低中央的权威与控制力。因此,推动地方法治建设回归社会,需要重视和加快中央与地方关系的法治化,这将有助于形成稳定和常态化的央地关系,中央法治化路径可以通过法治化道路去建构、推进和实施,地方的职责将围绕着法律职责而形成。

第三,地方法治建设内容应以社会为本。当前,法治对现代国家与社会的意义已经提升到了最高程度。法治已被视为实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,事关党的执政兴国,事关人民幸福安康,事关国家长治久安。然而,我国地方法治建设内容体现出明显的形式法治特征,各种法治建设纲要、法治发展规划及评估考核机制漂浮于社会之上,难以通过法治建设切实回应现实社会所面临的难题。尽管各地所遇到的社会问题各不相同,但基层社会中的民生问题、社会治理难题及经济社会发展问题等已经成为地方乃至国家的发展瓶颈,然而地方法治建设的内容却没有对此进行实质性回应。

第四,引导地方法治建设动力机制的社会化。当前地方法治建设的核心问题就是动力机制的逆转,这与国家推进法治的预设思路有很大的差异。国家是以地方为媒介,通过地方法治建设推进法治中国建设。但因动力机制的逆转,地方法治建设并没有围绕法治建设本身而展开,因为地方法治建设的动力来自中央,而非社会自身。地方法治建设回归社会,特别需要引导地方法治动力机制的社会化,即地方法治建设的动力不再是应对中央的权宜之计,而是建立在社会需求的导向之上。这是地方法治的立足点,也是地方法治的生命力。因此,地方法治建设应建立以社会为本位的评价机制,而不是以上级对下级的考核为基础。这就需要发展和推进第三方评估机制,通过民意测评与社会评估机制来衡量地方法治发展绩效。

[1]黄文艺:《认真对待地方法治》,见葛洪义主编:《地方法制评论》2014年第1卷,北京:法律出版社,2014年。[Huang Wenyi,″Taking the Local Rule of Law Seriously,″in Ge Hongyi(ed.),Local Legal Regime Review(2014):Vol.1,Beijing:Law Press,2014.]

[2]朱景文主编:《中国法律发展报告——数据库和指标体系》,北京:中国人民大学出版社,2007年。[Zhu Jingwen(ed.),″A Report on the Legal Development in China:Database and Indicators,″Beijing:China Renmin University Press,2007.]

[3]中共中央文献编辑委员会编:《陈云文选》第 3卷,北京:人民出版社,1995年。[Editorial Committee on Party Literature of the Central Committee(ed.),Selected Works of Chen Yun:Vol.3,Beijing:People’s Publishing House,1995.]

[4]中共中央文献编辑委员会编:《邓小平文选》第3卷,北京:人民出版社,1994年。[Editorial Committee on Party Literature of the Central Committee(ed.),Selected Works of Deng Xiaoping:Vol.3,Beijing: People’s Publishing House,1994.]

[5]中共中央文献编辑委员会编:《邓小平文选》第2卷,北京:人民出版社,1994年。[Editorial Committee on Party Literature of the Central Committee(ed.),Selected Works of Deng Xiaoping:Vol.2,Beijing: People’s Publishing House,1994.]

[6]李旭东:《地方法制研究的理论框架》,《学术研究》2011年第 4期,第 40-44页。[Li Xudong,″A Theoretical Framework for Approaching the Local Legal System,″Academic Researches,No.4(2011), pp.40-44.]

[7]周尚君:《国家建设视角下的地方法治试验》,《法商研究》2013年第1期,第3-11页。[Zhou Shangjun,″The Local Rule of Law Experiments from the Perspective of National Construction,″Studies in Law and Business,No.1(2013),pp.3-11.]

[8]刘玉照、田青:《新制度是如何落实的——作为制度变迁新机制的“通变”》,《社会学研究》2009年第4期,第133-154页。[Liu Yuzhao&Tian Qing,″How to Put the New Institutions into Effect:′Tongbian′as a New Mechanism of Changing Institutions,″Sociological Studies,No.4(2009),pp.133-154.]

[9]曹正汉:《中国上下分治的治理体制及其稳定机制》,《社会学研究》2011年第 1期,第 1-8页。[Cao Zhenghan,″The Vertically Decentralized Authoritarianism and the Mechanisms of Political Stability in China,″Sociology Studies,No.1(2011),pp.1-8.]

[10]周雪光:《权威体制与有效治理:当代中国国家治理的制度逻辑》,《开放时代》2011年第10期,第67-85页。[Zhou Xueguang,″Authority System and Effective Governance:The InstitutionalLogicsof Contemporary China’s National Governance,″Open Times,No.10(2011),pp.67-85.]

[11]韩业斌:《法治中国与地方法治互动的路径选择》,《法学》2015年第5期,第66-74页。[Han Yebin,″The Route Choice of Interactions between the Rule of Law in China and the Local Rule of Law,″Law Science, No.5(2015),pp.66-74.]

[12]周尚君:《地方法治试验的动力机制与制度前景》,《中国法学》2014年第 2期,第 50-55页。[Zhou Shangjun,″The Dynamic Mechanisms and Institutional Prospects of Local Rule of Law Experiments,″China Legal Science,No.2(2014),pp.50-55.]

[13]孙秀林、周飞舟:《土地财政与分税制:一个实证解释》,《中国社会科学》2013年第4期,第40-59页。[Sun Xiulin&Zhou Feizhou,″Land Finance and the Tax-sharing System:An Empirical Explanation,″Social Sciences in China,No.4(2013),pp.40-59.]

[14]周黎安:《行政发包制》,《社会》2014年第 6期,第 1-38页。[Zhou L’ian,″Administrative Subcontract Institutions,″Chinese Journal of Sociology,No.6(2014),pp.1-38.]

[15]周飞舟:《锦标赛体制》,《社会学研究》2009年第3期,第54-77页。[Zhou Feizhou,″Tournament System,″Sociology Studies,No.3(2009),pp.54-77.]

[16]周黎安:《晋升博弈中政府官员的激励与合作》,《经济研究》2004年第6期,第33-40页。[Zhou L’ian,″The Incentive and Cooperation of Government Officials in the Political Tournaments,″Economic Research Journal,No.6(2004),pp.33-40.]

[17]陈钊、徐彤:《走向“为和谐而竞争”:晋升锦标赛下的中央和地方治理模式变迁》,《世界经济》2011年第9期,第3-18页。[Chen Zhao&Xu Tong,″From Competition to Harmony:The Changing Patterns of Central and Local Governance in the Rank-order Tournaments,″Journal of World Economy,No.9(2011),pp.3-18.]

[18]李晟:《“地方法治竞争”的可能性》,《中外法学》2014年第 5期,第 1290-1309页。[Li Sheng,″The Possibility of Competition in the Local Rule of Law,″Peking University Law Journal,No.5(2014),pp. 1290-1309.]

[19]陈潭、刘兴云:《锦标赛体制、晋升博弈与地方剧场政治》,《公共管理学报》2011年第2期,第21-33页。[Chen Tan&Liu Xingyun,″Tournament System,the Game of Political Promotion and Local Theatre Politics,″Journal of Public Management,No.2(2011),pp.21-33.]

[20]付子堂、张善根:《地方法治建设及其评估机制探析》,《中国社会科学》2014年第 11期,第 123-143页。[Fu Zitang&Zhang Shan’gen,″Rule of Law Construction and Assessment at the Local Level,″Social Sciences in China,No.11(2014),pp.123-143.]

[21]张文显:《变革时代区域法治发展的基本共识》,见公丕祥主编:《法制现代化研究》(2013年卷),北京:法律出版社,2014年,第27-29页。[Zhang Wenxian,″The Consensus of Regional Rule of Law in the Social Transformation,″in Gong Pixiang(ed.),A Research on the Modernization of the Legal System(2013), Beijing:Law Press,2014,pp.27-29.]

[22]姜伟、付子堂、周尚君:《全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲》,《中国法学》2014年第6期,第25-39页。[Jiang Wei,Fu Zitang&Zhou Shanjun,″The Relation Theory between Comprehensive Deepening Reform and Comprehensively Advancing the Law-based Governance of the Country,″China Legal Science,No.6(2014),pp.25-39.]

The Dynamic Mechanisms of the Local Rule of Law

Fu Zitang Zhang Shan’gen
(School of Administrative Law,Southwest University of Political Science and Law, Chongqing401120,China)

In ContemporaryChina,therearetwotheoreticalapproachestothedynamic mechanisms of local rule of law practices.

One is the theory of national strategy of trial-and-error.It explores the logics of emergence and construction of local rule of law practices from the perspective of the central authorities.The trial-and-error of local level is the basic strategy for the construction of rule of law in China. There are two fundamental types:authorized trial-and-error and confirmed trial-and-error.The dynamic mechanisms of former focus on that local rule of law is directly driven by central authorities,while the latter is indirectly.However,both are selective under the national strategy.

The other is the theory of local competition.It studies the logics of emergence and construction of local rule of law practices.Local competition is the dynamism for the development of the local rule of law.As for the reasons why there are competitions in rule of law,one is that the central government is a special model for local governance,and the other is the inherent need of local governance.In fact,there are no internal conflicts between the national strategy theory and the local competition theory,and they are just two aspects of an organic whole which are deeply embedded in the relationship of central-local governments.

There are three basic difficult problems in the local rule of law practices.The first is the problem of insufficient theories,because it struggles in the cracks of the holism of national rule of law.The second is the short of local characteristics because the aim of establishing local rule of law is just a response to central polices.The third is the problem of local protectionism.Rule of law may become the legitimate tool of local interests.Actually,the fundamental reason for all these problems is the deviation of the dynamic mechanism of local rule of law.National strategy encourages local competitions which shape the national strategy in turn,and the internal dynamism of local rule of law is the local competition under the national strategy.The local rule of law practices under the national strategy may be ways of seeking political protection,but whether it is local competition or national strategy,the construction of the rule of law would be a tool of local improvement and development,bringing the local rule of law practices into paradox: pushing on the local construction of rule of law with ways other than rule of law,and covering up the illegal nature with the deception of rule of law.As a consequence,the local construction of the rule of law would be formalism.

In the future,the local construction of rule of law should be based on rule of law in relationship between central and local levels.China may still take the trial-and-error strategy,but the trial-and-error of local rule of law should be regular under law provisions.Meanwhile,the local competition of the rule of law should be guided to respond to the society and not the central policies,then to be the dynamism and construction logics of local rule of law.

rule of law practice;local rule of law;strategy of trial-and-error;local competition; social demand

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.04.253

2016-04-25 [本刊网址·在线杂志]http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[在线优先出版日期]2016-06-16 [网络连续型出版物号]CN33-6000/C

国家社科基金重大项目(14ZDC003);中国法学会重点委托课题(CLS(2015)ZDWT10)

1.付子堂(http://orcid.org/0000-0001-9581-3757),男,西南政法大学行政法学院教授,博士生导师,重庆市地方立法研究协同创新中心主任,法学博士,主要从事马克思主义法学、法律社会学、法治理论与实践研究;2.张善根(http://orcid. org/0000-0002-9728-7620),男,西南政法大学行政法学院副教授,重庆市地方立法研究协同创新中心研究员,法学博士,主要从事法律社会学和地方法治研究。

① 1951年7月,陈云在《做好工商联工作》报告中指出:“办法也应该稳妥,这叫摸着石头过河。搞急了是要出毛病的。毛毛草草而发生错误和稳稳当当而慢一点相比较,我们宁可采取后者。尤其是处理全国经济问题,更须注意这点。”参见中共中央文献编辑委员会编《陈云文选》第2卷,(北京)人民出版社1995年版,第152页。