社会性别理论下的婚内强奸入罪争议与对策

曹贤信,郭 燕

(赣南师范大学 应用法学研究中心，江西 赣州 341000)

社会性别理论下的婚内强奸入罪争议与对策

曹贤信,郭 燕

(赣南师范大学 应用法学研究中心，江西 赣州 341000)

在我国，婚内强奸入罪与否存在着激烈的理论争议。否定论者的理由主要有丈夫豁免权论、秩序论以及他罪论等。肯定论者强调性的自主权，主张充分保护妇女的性自主权不受侵犯，但该论未完全体现社会性别理论。社会性别理论对传统性别观念、婚姻目的论、丈夫豁免权论和权利滥用论等四个方面有着不同的解构。基于历史渊源与文化传统，婚内强奸入罪存在着文化建构上的顽固性、诉讼上的举证难等现实困境，立法时应当权衡利弊，构建一套公诉与自诉相结合、证据规则严苛且与普通强奸罪相区别的法律规范。

社会性别；婚内强奸；丈夫豁免权；入罪困境；立法建构

在夫妻生活中，婚内强奸行为并不少见。婚内强奸是指丈夫使用暴力、胁迫等手段违背妻子意愿强行与妻子发生性关系的行为[1]8。婚内强奸较之强奸罪的根本区别就在于婚姻关系这层外衣。我国法律没有明确规定婚内强奸行为可否入罪，司法实务界自20世纪90年代以来对婚姻关系处于非正常状态(即离婚诉讼期间)时的强制性交行为作出了一些构成强奸罪的判决，但也出现了各地判决不一致的情况。同样的侵害行为，行为人受到的处罚却不同，不公平的现象由此产生，这在法治社会是不合理的。婚内强奸现象的发生与社会制度、传统文化等因素有着密不可分的联系，其中社会性别①观念是根本原因。为了促进社会公平，使受害人得到平等的保护，对婚内强奸有法律规制之必要。关于丈夫能否因强制性交行为成为强奸罪的主体，从立法上看，许多国家已经走过了丈夫享有婚内强奸豁免权到废除婚内强奸豁免权而要负刑事责任的历程，但是在理论上还存在很多争议[2]90。本文以社会性别分析法来研究婚内强奸入罪问题，阐释这种现象产生的根源，并厘清入罪的法律障碍，试图在社会性别主流化②之下构建合理的入罪标准，以实现两性的真正平等和防范婚内强奸行为的发生。

一、婚内强奸入罪的争论与拷问

我国学界对婚内强奸是否入罪有不同的观点③：一是肯定论；二是否定论。这两类观点虽有分歧，但都未从根源上阐释婚内强奸何以出现并继续存在，也未论证法律无明确规定的原因。

1．否定论者的倚重

否定论者认为，夫妻间的性生活是维系婚姻关系的重要纽带，夫妻互有要求对方配合进行性生活的权利，同时也负有配合对方进行性生活的义务，因此，婚内的强制性交行为不能构成强奸罪[2]94。

(1)词义论的否定

从词义出发，否定论者强调应当将“婚内强奸”改为“婚内强制性交行为”。“强奸”一词本身已经是犯罪的代名词，再谈入罪问题确实多余，况且“‘强奸’一词对这种强制性交行为的性质作了一种先入为主构成强奸的定性评价”[1]4，在主观上容易形成对婚内强奸问题的偏见。夫妻之间无所谓“奸”，本来就具有性的权利和义务。按照汉语词典对“奸”的解释，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚关系男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内的正当的性关系，故婚内无“奸”在[3]。在否定论者看来，无论是肯定型刑罚、否定型刑罚还是模糊型刑罚，均没有婚内强奸的提法，“婚内强奸”一词于法无据。有学者从法解释学的角度，通过对中国古代刑法中奸罪的分析，认为“奸”特指婚外性行为，而婚内无“奸”[4]。

婚内强制性交行为(婚内强奸)的主体是丈夫、对象是妻子。妻子不能成为强奸行为的主体，根本原因在于社会性别的作用。社会性别理论将男性视为性生活的主导者，将女性视为给予者、被动者。这种现象反映的是男女不平等的人格地位，这种不平等的设定既让女性处于弱势地位，又让男性的性自主权得不到充分的保护。由此可见，否定论者从词义出发，只是解决“强奸”与“婚内强制性交行为”的涵义区别，但并未论证“强制性交行为”因主体不同而应有不同的法律定性，更未考虑该行为主体的性别因素。

(2)秩序论的否定

秩序论认为，家庭的稳定、整个社会的安定和谐是刑罚考虑的最重要价值，婚内强奸非罪化有利于家庭和谐和整个社会的稳定。如果将婚内强奸以强奸罪论处，整个社会将迎来一种无序的状态，这种无序表现为夫妻关系的不稳定性(夫妻性生活存在不合法的现象)，家庭内部结构被破坏可能会给家庭成员带来情感伤害，从而使整个社会都处于恐慌当中。

不处罚婚内强奸本意是营造和谐稳定的社会环境，然而事实上却是维护充满暴力的社会秩序，这种表面看起来稳定的社会秩序是以隐忍为代价的，是充满矛盾的。当这种矛盾长时间得不到解决时，将会造成更混乱的社会环境。秩序论明显缺乏社会性别意识：家庭作为社会的基本组成细胞，传统社会性别将男性视为家庭的中心，女性是男性的附属品，婚内强奸非罪化处理在名义上是为了维护家庭的稳定，实则维护家庭中男性的利益，女性的利益淹没在家庭利益的帷幕之下。

(3)他罪论的否定

他罪论认为，丈夫违背妻子的意愿且以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系的行为不应当作强奸罪论处，丈夫不是强奸罪的主体，丈夫的强制性交行为应当以虐待、侮辱、故意杀人或伤害等相关罪名定罪处罚。这种定性显得很牵强，没有相关的法理依据，婚内强奸侵犯的客体并不单纯是以上他罪之相关客体。他罪论没有考虑到夫妻的力量本身就是不平衡的。丈夫很容易实施强制性交行为，而妻子既无力反抗丈夫的暴力手段，更无力反抗对性的侵犯。因此，婚内强制性交行为并不能以他罪论来否定。

2．肯定论者的偏颇

肯定论认为，丈夫可成为强奸罪的主体，理由有两点：一是我国《刑法》并未排除妻子作为强奸罪的对象。二是从我国《婚姻法》所规定的“夫妻在家庭中地位平等”，推导出夫妻间性的平等权。男方无权支配女方，不得强逼接受不合理的性要求，否则就会产生相应的法律后果。从犯罪构成来看，婚内强奸符合强奸罪的构成要件，应当认定为强奸罪。从犯罪主体上看，婚内强奸是丈夫强奸妻子，符合14周岁以上男性的标准；主观方面表现为违背妻子的意愿强行与其发生性行为，是直接故意；从犯罪客体来看，不但侵犯了妻子的性自主权，还侵犯了夫妻之间的平等权；从客观方面来看，丈夫是以暴力、胁迫等手段进行的，具有严重的危险性。肯定论认为，如果允许丈夫对妻子的婚内强奸享有豁免权，就会导致社会对妇女的从属地位的公开承认；如果允许丈夫的强制性交行为是相对合理的，事实上会造成对丈夫的自由给予过多的关注，而对妻子遭到的性侵害不予关注的结果[2]105。

男女两性性秩序是在历史文化中建构起来的，历史文化建构出来的男女两性性权利是不平等的。人类的性活动深受社会影响，人们的性取向、性行为的方式和性态度等都是社会建构的结果[5]96。在社会性别理论看来，婚内强奸在任何时候都可以成立强奸罪，但肯定论认为，不平等性关系的改变，也应当在具体的历史文化条件下进行循序渐进的改变，这种改变只能以当时的社会现状、民众接受能力为限。因此，肯定论强调，婚姻非正常期间(即离婚诉讼期间)的婚姻关系已临近终结，丈夫在此期间的强制性交行为构成对妻子性自主权的侵犯，应认定为强奸罪，除此以外的都不宜认定为强奸罪。既然已提起离婚诉讼，那么婚姻关系已临近终结，夫妻之间的同居义务就可以因离婚诉讼的提起而中止，因离婚判决而终止。肯定论的理论依据支持了司法实务做法，即将离婚诉讼期间的强制性交行为认定为强奸罪是可行的。可见，虽然肯定论强调性的自主权，主张充分保护妻子的性自主权不受侵犯，但这种有条件的肯定论并未完全体现社会性别理论，必然夹带着否定论的绝大多数理由和依据，其实质是否定论。

二、婚内强奸非罪的社会性别解构

婚内强奸非罪化对待是有着强大的社会性别基础的，主要源于男尊女卑的传统观念，例如“三从四德”。男性对女性的性控制是父权意识形态用以控制女性的一种手段，女性长期以来被视为性的客体。如前所述，肯定论是某种意义上的否定论，这就说明了不能单纯从肯定论角度解构婚内强奸入罪的社会性别障碍。因此，作为支撑婚内强奸非罪化的理论依据，如传统性别观念、“婚姻目的论”、“丈夫豁免权论”和“权利滥用论”等，都应以社会性别理论审视之，以消除它们的性别盲区。

1．对传统性别观念的社会性别解构

婚内强奸入罪的法律空白的背后隐藏着立法者的传统性别观念，这种观念影响了立法意图。女性有性自主权，这是法律施予保护的权利基础和理论基础，也是强奸罪的立法意图。“参照这一立法意图，婚内强奸行为对女性性权利和性自主权的侵犯应当受到强奸罪的规制。”[6]父权制意识形态建立了一套男尊女卑的性别偏见规范，这套规范蕴含的核心是对两性性别气质的建构，即人们相信在性生活中，男性是活跃的、主动的、主导的，而女性则相反是被动的、顺从的、给予的，这种观念建构了性活动中的性别压迫模式。“社会对两性的性活动采取了一套双重标准，性的意识形态在于强调欲望是男人的领域，贞操属于女人。”[5]97-98传统性别规范确立了性生活中两性的不平等地位并且形成了不平等的性别关系秩序，这种性别关系秩序将男女生理的差异变为一种政治秩序。两性的性活动具有不同的标准，并通过对性角色和性行为的学习使这种不平等继续下去。由此可见，这种所谓的差异并不是本应该就是这样的，而是父权制社会男性为了统治女性而设立的规则。正如麦金农所说，“所谓的性别身份就是男性把自己的性要求强加在女性身上。而这种性别认同的规范是社会强加给人们的，而不是由两性生理的差异自然形成的。”[7]

在男性将女性视为自身财产的时代，强奸罪设立的意图是为了保护家庭中男性的私有财产，而不是为了保护女性的性自主权。在男女两性同为权利主体的现代，婚内强奸的立法模糊反映出立法中仍然带有性别偏见的色彩。在这种观念之下，婚内强奸得不到入罪对待的实质是，在婚姻家庭中男女两性地位的实质不平等，法律仍然偏重于丈夫对妻子性资源的占有。

2．对“婚姻目的论”的社会性别解构

“婚姻目的论”认为，如果婚内强奸构成强奸罪，那就难以维系夫妻间的婚姻关系，不利于家庭结构的稳定和延续。应当看到，当丈夫在婚姻存续期间实施了对妻子的强制性交行为，就说明他们之间的夫妻关系已经受到了某种程度的损害，婚姻关系已经变质了。与其维护已经变质了的夫妻关系，不如将婚内强奸入罪。

在不平等的社会性别关系之下，所谓维护家庭和谐实质上是维护家庭中男性权利，因为家庭利益总是与男性利益一致的，并且男性通过性暴力来支配女性。“性行为是父权制赖以存在的关键，性压迫自成一体，无所不在。男性控制女性的父权制是历史的必然现象，父权制在性、个人关系和家庭方面尤其明显，家庭成为性压迫的场所；同时父权制也渗透到工作、政府、宗教和法律领域。”[5]225父权制家庭下丈夫通过性暴力压迫妻子以维护家庭的和谐稳定，其实是维护他们自己在家庭中的权威地位。

3．对“丈夫豁免权论”的社会性别解构

“丈夫豁免权论”基于丈夫的特殊身份，主张将丈夫排除在强奸罪主体范围之外，其理由在于：“妇女一旦结婚，就已经承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性需求，丈夫不再需要在每一次性生活开始之前得到妻子的同意。”[8]人们在近现代妇女权益运动的背景下开始意识到丈夫的强制性交行为是个涉及人权的问题，它的危害比婚外强奸有过之而无不及，对妻子身心会造成不可估量的伤害。丈夫豁免权的前提——妇女承诺丈夫在婚姻期间的任何性行为——是一个没有经过论证的前提。在生产力低下的时代，男性的劳动成果远远超过女性，其社会地位远远高过女性，享有的社会资源远远多于女性，且儒家的三纲五常思想一直为当时的统治者所信奉，因而妇女长期处于男性的压迫之下，妇女没有话语权，丈夫对妻子具有绝对的支配权，“丈夫豁免权论”当然能够占得一席之地。占统治地位的男性和受压迫的女性长期受到这种文化的“熏陶”，于是这样的社会性别规范对男女双方来说都是天经地义的，遵循的惯性不可想象。

可事实上，这是被逼无奈的“承诺”，没有任何一个妇女愿意自己是被统治的，没有人愿意自己的性自主权被剥夺。妇女在妇女解放运动的过程中开始强大起来，她们认识到婚内强奸就是侵犯妇女人权的行为，应当受到打击。女性不应是性的客体，而应该同男性一样处于主体的地位，妻子有权拒绝丈夫无理的性要求。丈夫豁免权是男权文化占支配地位所导致的结果，是男权文化支配之下的产物，在促进男女平等之路上必须将其根除。

4．对“权利滥用论”的社会性别解构

有学者认为，“如果将婚内强奸作犯罪论，则易使妻子动辄以此要挟，从而使得丈夫处于恐慌的状态。”[9]他们认为，丈夫要求妻子履行她的性义务是丈夫的权利，法律应当保护这种权利。但是，若法律不将婚内强奸纳入犯罪范畴是基于丈夫这种自然权利的保护，强奸犯罪会引起他们的恐慌，那么丈夫以暴力手段强行与妻子发生性关系的行为，难道不会使妻子产生恐慌吗？妻子定会处在害怕随时被丈夫再强奸的状态之中，这对她们来说是不公平的。“凭什么将法律只用来保护丈夫的自然权利，或者说，在婚姻和性关系中，凭什么只承认男性拥有人类的本性所导致的自然权利，而否认妇女的权利也是人权，也是自然权利？”[10]建立在对女性偏见的基础之上的“权利滥用论”，从根本上来说，保护的还是男性的权利，而忽视了女性的权利，是一种性别歧视。

综上所述，不平等的社会性别关系造就了婚内强奸的存在，因此婚内强奸现象要得到根本解决必须依赖于性别平等的实现(即社会性别主流化)，性别平等的实现必须打破传统性别规范的桎梏。社会允许世界的多样性，但当这种多样性体现为权利与权力的不对等、社会关系的不平等、性别的歧视时，法律有必要纠正这种歧视与不平等。婚内强奸立法应当贯彻男女平等思想、正义价值，在立法过程中充分考虑女性思想的表达。

三、婚内强奸入罪的现实困境

婚内强奸是侵犯妇女人身权、性自主权的犯罪行为，但由于社会性别规范的顽固性与立法上的技术困难，婚内强奸入罪还任重道远。

1．性别规范的顽固性

性别规范指向的是男女两性。其形成并不是一蹴而就的，而是经历了漫长的历史认同，人们通过将性别规范内化为行为规范以实现社会性别秩序，因此性别规范在人们心中历史悠久且内化深刻。在人们心里，婚姻是人们生活的必要组成，而性生活是婚姻里的重要内容，也是维持婚姻的重要纽带。夫妻之间过性生活本就是天经地义的事情，根本不存在违法这一说，承认了婚内强奸就是否认他们的婚姻。从社会性别的角度来看，婚内强奸的存在本身就剥夺了妇女的性自由的权利，只给予妇女履行性服务的义务。如前所述，若丈夫希望与妻子进行性生活，而妻子不从，这时妻子违反了婚姻目的；若妻子希望与丈夫发生性行为而丈夫不从，这时妻子被看作是放荡的，是与传统女性气质不相符的。由此可知，性别规范对女性是苛刻的、歧视的。男性在婚姻关系的庇护下侵犯女性的性权利，将女性压制在弱势的一方。

虽然社会性别是文化建构的，但它是可以改变的，只是改变的历程异常艰难。“真正意义的男女平等与我们所看到和认识的男女平等还相去甚远，传统文化、观念给予男女在性别角色上的界定还顽固地存在于人们的头脑和行为中，女性成为社会的弱者、成为男性社会附属品的社会现实还远没有改变。”[11]文化建构社会性别意识的过程是缓慢的，当下中国要彻底打破传统并重新建构文化是不可能的，因为任何一种试图切割历史传统而以外科手术般重建文化的努力注定不会成功。传统性别规范在没有实质改变的情形下，必然会产生男性对女性的支配和女性对男性的服从关系。男性不认为婚内强奸是犯罪，女性也同样这样认为，这就充分体现了社会性别规范的强制性。因此，婚内强奸入罪认定在社会性别观念上还阻碍重重。

2．立法上的困境

传统社会性别规范的顽固性必然会体现在立法上，那就是对婚内强奸行为的无视。要使婚内强奸入罪，即使参考现有立法，在适用何种诉讼规则和举证规则上也是有问题的。

(1)自诉或公诉的选择难

婚内强奸行为毕竟与普通强奸罪不同，它是丈夫对妻子的犯罪行为。如果完全不考虑被害人的意愿而一律适用公诉制度，显然是不利于家庭关系凝聚的。“基于婚内性行为的隐蔽性、夫妻生活的延续性以及刑法自身的强制性，将婚内强制性交行为设计为亲告罪可以使被害人自主地行使诉权，以利于家庭的稳定、社会的和谐。”[12]但适用自诉规则又缺乏理论依据，因为自诉规则的适用情况有两种：一是犯罪情节轻微的；二是公安机关或检察院不予追究的。婚内强奸行为与普通强奸的行为方式、危害性是相当的，并不能说婚内强奸是轻微的刑事案件，才将婚内强奸认定为亲告罪，这显然缺乏理论依据。

(2)举证难

自诉或公诉规则的难以确定，直接导致了举证责任的分配的不确定。若为公诉罪，则认定有罪的举证责任由公权力机关即检察院负担。若为自诉罪，则由告诉人(被害人)承担。在性犯罪的问题上，处在弱势一方的女性在使用公力救济的道路上必定艰难重重，让被害人承担举证责任是使其雪上加霜。因此有学者建议，应当适用举证责任倒置的证据规则。但是这种主张缺乏理论依据。举证责任倒置主要适用于民事领域，在刑事领域，适用举证责任倒置会导致不可估量的后果，例如口供的泛滥。即使在民事领域，也只有在特殊侵权情形下才可适用。我国法律规定，未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪④。如果适用举证责任倒置，那就要求行为人对自己没有犯罪行为或行为不构成犯罪作出证明，这是不可能完成的任务，也与刑事责任的“无罪推定原则”相违背。

四、婚内强奸入罪的立法构想

婚内强奸入罪虽然在目前情形下还存在多种形式的困阻，但在时代进步和观念更新的情形下必然会被公民所接受，这也是大势所趋。也就是说，婚内强奸入罪的前提条件是社会性别观念的变革。随着我国经济社会发展，民众的社会性别观念必将发生变化。当民众的两性性别平等观念树立时，且刑法理论界和实务界对婚内强制性交行为持零容忍态度时，刑事立法就可以将其以强奸罪论处。同时，为与普通强奸罪相区别，婚内强奸入罪在程序选择、证据规则和量刑情节等方面有其特殊性。

1．公诉与自诉相结合

由婚内强奸案件公诉与自诉的选择难可知，一律选择公诉会破坏家庭结构的稳定，而一律选择自诉又缺乏理论依据。为了解决解决这个问题，可视婚内强奸行为的情节恶劣程度、造成结果的损害程度和现实危害性，适用公诉与自诉相结合的诉讼规则。首先，可借鉴刑法关于虐待罪的规定⑤，对于没有造成严重后果或情节较轻的行为，适用告诉才处理的规则；对于情节恶劣的或造成重伤以上的或造成严重精神创伤的适用公诉规则，由公安机关、检察院介入。其次，对于具有现实危害性的行为人(如多次实施婚内强奸行为的人)也不应适用自诉规则，而应当适用公诉规则，用公权力强制干预。

2．更严苛的证据规则

由于刑事犯罪适用举证责任倒置缺乏法理依据，因此在婚内强奸的认定中不宜适用举证责任倒置的规则，仍然由主张犯罪成立的一方举证证明。由于婚内强奸的特殊性，其证据规则也应当较普通强奸罪更严格。“一般强奸罪凭物证、被害人陈诉、鉴定结论等证据即可定罪。”[13]婚姻关系存续期间的性行为在正常情况下是合法的，受到法律保护的，婚内强奸行为是婚内性行为的畸形形态，在利益的驱使下并不能排除妻子对丈夫的诬告。法律不仅要保护妻子的权利，也要防止丈夫陷入冤屈中。因此，在罪行认定上，婚内强奸行为需要比一般强奸罪更严格。在公诉情况下，公安机关应当根据夫妻的婚姻感情状况、暴力的方式、暴力的程度等初步认定丈夫是否具备强奸的故意，是否超出了妻子的容忍度。在自诉的情况下，当受害妻子不能举证或举证不充分时，可以申请由公安机关或法院调查取证，以达到保护妻子正当权利的目的。

3．更轻缓的量刑

婚内强奸的处罚应比普通强奸罪相对更轻，因为它毕竟是发生在夫妻之间的行为，并且还要考虑其他家庭成员的情绪与家庭结构的稳定。刑法中的强奸罪的刑种包括有期徒刑、无期徒刑或死刑等，并没有设立金钱罚。然而对于婚内强奸来说，基于对婚内强奸轻量刑的考量，有必要设立一定的金钱罚。尤其针对情节较轻、没有造成严重后果、受害人自诉的诉讼，对行为人的处罚本来就很轻，甚至免于处罚，在这种情况下，对行为人起不到强大的制裁作用，因此设立金钱罚就能弥补人身罚的不足，给受害妻子提供物质上的抚慰。但由于目前我国实行的法定财产制是婚后共同财产制，基于这种财产制，很难实现设立金钱罚的目的，因此婚内强奸金钱罚的设立依赖于婚姻家庭法关于夫妻共同财产的调整，主要通过设立夫妻非常财产制来实现。

五、结语

肯定婚内强奸，虽然不能完全制止婚内强奸行为的发生，但它将具有重要的象征意义，有助于解构父权制社会男女两性权利不平等的藩蓠，有助于运用法律在推进实现男女真正平等方面迈出实质性的步伐[14]。可以说，肯定婚内强奸是在社会正义与社会秩序冲突之下衡量取舍的结果：家庭成员之间的犯罪破坏了家庭的和谐稳定，而法律对行为人的制裁对其他家庭生活秩序也产生了影响；而若法律放纵婚内强奸行为的发生，又必定造成对妻子的权利的漠视。两害相权取其轻，在社会主义法治背景下保护公民的合法权利、实现社会的公平正义是首取价值。

注释：

①社会性别，是指男女两性在社会文化的建构下形成的性别特征和差异，即社会文化形成的对男女差异的理解，以及属于男性和女性的群体特征和行为方式。社会性别是文化建构的，包括男人应该是什么、女人应该是什么，男人应该怎样做、女人应该怎样做等一系列的规范，不同文化对社会性别的规范要求也不同。从社会性别视角能很好地解释婚内强奸为何是丈夫强奸妻子，而不是相反的现象，它集中反映了男性对女性的性别压迫。

②所谓社会性别主流化，按照联合国经济及社会理事会1997年6月所下的定义：“是指在各个领域和各个层面上评估所有计划的行动(包括立法、政策、方案)对男女双方的不同含义。作为一种策略方法，它使男女双方的关注和经验成为设计、实施、监督和评判政治、经济和社会领域所有政策方案的有机组成部分，从而使男女双方受益均等，不再有不平等发生。纳入主流的最终是实现男女平等。”参见刘春燕、杨罗观翠：《社会性别主流化：香港推动社会性别平等的经验及启示》，《妇女研究论丛》2007年第1期，第37-42页。

③国外关于支持婚内强奸享有豁免权的理论主要有7种：结盟理论、隐含同意论、伤害轻微论、婚姻保护论、隐私论、权利滥用论和证据难以证明论。参见梁健：《强奸犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第90-93页。

④《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条。

⑤《中华人民共和国刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。犯前款罪，致人重伤、死亡的，处二年以下七年以上有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”

[1]冀祥德.婚内强奸问题研究[M].北京:人民法院出版社,2005.

[2]梁健.强奸犯罪比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2010.

[3]刘宪.婚内定“强奸”不妥[J].法学,2000(3):58-60.

[4]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析[J].法学,2006(2):55-60.

[5]佟新.社会性别研究导论：两性不平等的社会机制分析[M].北京:北京大学出版社,2005.

[6]周琳.婚内强奸入罪研究：以社会性别理论为视角[D].南京：南京大学,2013:27.

[7]沈奕斐.被建构的女性：当代社会性别理论[M].上海:上海人民出版社,2005:185.

[8]冀祥德.域外婚内强奸法之发展及其启示[J].环球法律评论,2005(4):494-501.

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[10]王晖.关于婚内强奸非罪论的社会性别分析[J].新疆师范大学学报：哲学社会科学版,2007(1):102-105.

[11]周伟文.沉默的女性：性别透镜中的家庭暴力[M].石家庄:河北人民出版社,2001:7.

[12]曹雪辉.婚内强奸问题刍议：基于对婚内强奸之概念、理论基础、法律价值定位的考量[J].西部法学评论,2010(6):76-83.

[13]高维俭、罗江峰.婚内强奸的“罪”与“罚”[J].江西警察学院学报,2014(1):90-96.

[14]李立众.婚内强奸定性研究：婚内强奸在我国应构成强奸罪[J].中国刑事法杂志,2001(1):58-59.

(责任编辑 刘成贺)

On the Disputes and Solutions on the Criminalization for Marital Rape from the Gender Perspective

CAO Xian-xin, GUO Yan

(Centre for Applied Legal Research, Gannan Normal University, Ganzhou Jiangxi 341000, China)

There is a fierce controversy of whether marital rape should be convicted or not in China. The reasons for negative opinions are based on the theory of husband’s exemption rights, marital order and other criminalization. Women’s sexual autonomy that can not be violated is emphasized by affirmative arguments which does not fully reflect the gender theory deconstructing the theories of husband’s exemption rights, purpose of marriage, abuse of rights and gender concept. There are realistic dilemmas of the obstinate on cultural construction and the difficult proof in litigation on criminalization for marital rape because of the historical origin and cultural tradition, so it is necessary to build a set of legal norms that are a combination of public prosecution and private prosecution with harsher rules of evidence that should be different from ordinary rape for the future legislation.

social gender; marital rape; husband’s exemption rights; criminal dilemma; legislative construction

2016-10-07

江西省社会科学研究“十二五”规划项目“亲属法人性秩序的解构与立法建构研究”(14FX06)

曹贤信(1974—)，男，湖南永兴人，法学博士，赣南师范大学政治与法律学院副教授，应用法学研究中心主任，硕士生导师，主要从事亲属法、法哲学研究。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2016.06.009

D924.34

A

1008-3715(2016)06-0046-06